Libre competencia en Brasil: ¿Divergencia entre los principios constitucionales y la práctica?

20.09.2023

CeCo Chile

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Revisamos el artículo de Beatriz Kira, titulado “The Politics and Economics of Brazilian Competition Law”, publicado en la última edición de la Revista Latinoamericana de Derecho, de la Universidad de los Andes de Colombia.
De acuerdo con la autora, el derecho de la competencia brasileño se estructura en base a principios establecidos en una Constitución “progresista”, orientada hacia la promoción de la equidad y justicia sustantiva.
Sin embargo, plantea que la práctica y el enforcement en Brasil se ha “desacoplado” de estos principios, acercándose hacia las ideas de la Escuela de Chicago y una visión más estrecha de lo que debe proteger la libre competencia.

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We reviewed the article by Beatriz Kira, titled «The Politics and Economics of Brazilian Competition Law» and published in the latest edition of the Latin American Law Review from the Universidad de los Andes in Colombia.
According to the author, Brazilian competition law is structured based on principles established in a «progressive» Constitution, aimed at promoting equity and substantive justice.
However, she suggests that practice and enforcement in Brazil have «decoupled» from these principles, moving closer to the ideas of the Chicago School and a narrower view of what competition should protect.

El 28 de agosto pasado, la Revista Latinoamericana de Derecho, de la Universidad de los Andes (Colombia), publicó su volumen n°11, titulado “Transformación del derecho y política de competencia en América Latina”. En esta nota, revisaremos el artículo “The Politics and Economics of Brazilian Competition Law”, de Beatriz Kira, doctora en economía e investigadora de la University College of London.

El artículo busca indagar en la relación entre los fundamentos constitucionales del derecho de la competencia brasileño y su aplicación práctica, en el contexto del debate internacional sobre los fines que debe perseguir el derecho de la competencia.

La interminable discusión sobre los fines del derecho de la competencia

El artículo de Kira comienza citando al actual presidente del Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Alexandre Cordeiro, quien señaló en 2021 que su actuación a cargo del órgano sería “menos intervencionista”, y que “optaría por la ortodoxia” a la hora de decidir los casos que lleguen a su conocimiento. Asimismo, Cordeiro señaló que los asuntos sociales, como la justicia económica y el medio ambiente, “no son funciones de la autoridad de competencia”.

Estas declaraciones se formularon a partir de preguntas sobre las nuevas tendencias en la política de competencia observadas tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea. Estas tendencias han buscado expandir el rol del derecho de la competencia y los objetivos que protege, a la vez que han criticado el estándar de bienestar del consumidor por fracasar en el monitoreo efectivo de la estructura de los mercados y en hacerse cargo a los desafíos contemporáneos (tales como la desigualdad y el cambio climático). En cambio, según Kira, Cordeiro pareciera adscribir a una corriente “neoclásica”, crítica respecto a estas nuevas tendencias “progresistas”.

En CeCo, hemos cubierto de cerca este debate, debido a la relevancia para la aplicación del derecho de la competencia en Latinoamérica y el mundo. Así, a modo de referencia, las posiciones de este debate pueden revisarse en las siguientes investigaciones publicadas en CeCo: “La Declaración de Utah y el simposio “Los nuevos ‘locos años veinte’: la agenda progresista de las leyes de antitrust y protección al consumidor”, “Antitrust bajo ataque”, y “Antitrust and democracy”; así como en las siguientes notas: “OCDE: Bienestar del consumidor y estándares alternativos”, “Objetivos de las autoridades de competencia: Tirole y la Diosa Hindú de múltiples brazos”, y “ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano en EE.UU. y Latinoamérica”.

Es en este contexto que Kira busca responder a la pregunta de cuál es la función(es) del derecho de la competencia brasileño, y cómo se ha evolucionado en el tiempo a este respecto.

La evolución del derecho de la competencia de Brasil y su Constitución “progresista”

En el contexto de la “era de la regulación”, que se desarrolló tras la Segunda Guerra Mundial y se caracterizó por un crecimiento abrupto de la amplitud y profundidad de las actividades regulatorias del Estado (Chang, 1997, 703-728), Kira nota que Brasil observó la misma tendencia. Así, en paralelo a la existencia de empresas estatales monopólicas, proteccionismo tarifario y control de precios, propios de los Estados Desarrollistas Latinoamericanos, en 1945 se promulgó la primera legislación de competencia (Decreto Ley 7666/1945), que castigaba las conductas anticompetitivas “contrarias a la moral y al orden económico”, y cuyo enforcement estaba a cargo de un órgano administrativo directamente dependiente del Poder Ejecutivo. En el mensaje de esta normativa se aprecia una preocupación por la expansión de los trusts y por la opresión económica que sufrirían los grupos más vulnerables del país.

Sin perjuicio de que esta normativa no tuvo una larga vigencia, la autora considera que tuvo un “impacto duradero en la política de competencia en Brasil”, y que la Constitución de 1946 mencionó como objetivo legal explícito de la competencia la supresión del abuso del poder económico. Luego, en 1962, se promulgó una nueva ley de competencia con el mismo enfoque. Sin embargo, esta no fue cabalmente aplicada debido a las ideas económicas de la dictadura militar brasileña (1964-1985).

Tras el retorno a la democracia, la autora considera que la Constitución de 1988 (vigente hasta la actualidad) habría formalizado el rol del Estado como un regulador de los mercados, más que como un agente directo en estos. Sin embargo, su artículo 170 estableció un amplio rango de principios que orientarían la actividad económica, entre los que se contienen: (i) la libre competencia; (ii) la protección del consumidor; (iii) la disminución de la desigualdad económica y social; (iv) la protección del medio ambiente; y (v) un tratamiento privilegiado a las empresas brasileñas de menor tamaño. Estos principios se encuentran presentes hasta la actualidad, sin modificaciones sustanciales.

Por otra parte, el artículo 173 de la Constitución brasileña señala que “la Ley reprimirá el abuso del poder económico que tenga como objetivo dominar los mercados, eliminar la competencia e incrementar arbitrariamente los beneficios”, continuando la tendencia histórica de las anteriores normativas, y estableciendo un marco amplio de acción para el derecho de la competencia de Brasil.

La liberalización y la Escuela de Chicago

Sin perjuicio de lo ya explicado, Kira plantea que el desarrollo de la política de competencia brasileña posterior estuvo “estrechamente entrelazada” con una agenda de liberalización económica, llevada adelante por el gobierno en la década de 1990. Este proceso de liberalización habría sido influenciado por los principios de la Escuela de Chicago, que habría buscado asegurar el balance fiscal, la certeza jurídica y la eficiencia económica (respecto a la influencia de la Escuela de Chicago en Chile, ver columna “Reflexiones acerca del nuevo libro de S. Edwards sobre los Chicago Boys”).

La Ley 8884/1994 habría sido una consagración de este proceso, y un “hito significativo en la consolidación de la política de competencia en Brasil”. Esta ley estableció un régimen moderno de enforcement administrativo a cargo del CADE, de conductas anticompetitivas, y de control de operaciones de concentración. En última instancia, la autora considera que esta ley habría contribuido al establecimiento de una “cultura de competencia”, hasta ese momento muy incipiente.

Posteriormente, en el primer gobierno de Lula se impulsó el “Programa de Aceleração do Crescimento” de 2007, que buscó consolidar un ecosistema institucional que condujera a un efectivo y libre funcionamiento de los mercados, y un aumento de la inversión privada. Dentro de las medidas de este programa, se tramitó y posteriormente promulgó una nueva normativa de competencia (Ley 12529/2011), que es la vigente en la actualidad. Esta reforma habría asegurado una posición independiente del CADE, así como facultades de investigación y enforcement amplios para este organismo, que desde ese momento cuenta con funciones persecutorias y jurisdiccionales mediante una división interna (para ver en detalle la estructura del CADE, ver nota CeCo “Lula da Silva y la libre competencia en Brasil”).

A juicio de la autora, la Ley de 2011 buscó contribuir aún más en la posición global de la economía brasileña y en una mejora de las condiciones para las empresas. Asimismo, se habría buscado incorporar una visión particular del Estado en la economía: “una agenda política presentada como “mejores prácticas” internacionales”.

La naturaleza “híbrida” del sistema brasileño

En base a la situación recién descrita, la autora concluye que “mientras los fundamentos de la política de competencia brasileña se encuentran en una Constitución progresista que establece una serie de derechos sociales y económicos justiciables, la legislación implementada y su enforcement reflejan unas perspectivas más formalistas, basadas en la economía neoclásica”.

Así, la Constitución de 1988 habría sido producto de un pacto político transversal que consagraba una serie de derechos sociales, y tenía (tiene) el carácter de “transformadora”, toda vez que los principios económicos apuntaban a la consecución de la justicia social y equidad. Sin embargo, el derecho de la competencia se habría desacoplado de tales principios, desplazándose hacia la búsqueda de la eficiencia económica, siendo fuertemente influenciada por los supuestos de la Escuela de Chicago y una agenda “neoliberal”. Por lo tanto, la autora considera que “la implementación de la política de competencia posiblemente no incorporó estos fines constitucionales”.

El artículo ejemplifica esta tendencia mostrando el régimen de control de operaciones de concentración actual, cuyo análisis se enfoca principalmente en las eficiencias económicas, mediante una aproximación ex ante, en línea con las recomendaciones de la OCDE y el sistema tradicional de EE.UU. (que, cabe notar, actualmente está siendo discutido a través de la propuesta de nueva Guía de Fusiones). De acuerdo con la autora, el sistema no incorporaría, por ejemplo, un análisis de las limitaciones del Índice de Herfindahl-Hirschmann para hacerse cargo de las dinámicas competitivas, desequilibrios de poder o asuntos relativos a la justicia económica. Por otra parte, el análisis de los efectos de la respectiva operación de concentración carecería de consideraciones distintas a la eficiencia económica, como cuestiones de equidad y justicia distributiva, que son objetivos esenciales según el marco constitucional que rige el derecho de la competencia brasileño.

Finalmente, y tomando en cuenta lo planteado, el artículo concluye defendiendo un enfoque más “holístico” por parte de las autoridades de competencia de Brasil, apuntando a un rango más amplio de fines a proteger, y que sea acorde con los principios constitucionales que rigen esta área del derecho. Asimismo, plantea que en esta discusión sería importante reconocer que “los argumentos económicos no son neutrales ni desvinculados de consideraciones políticas”, por lo que es necesario un análisis transparente de los fundamentos que rigen las políticas de competencia.

Tras la asunción del presidente Lula da Silva a principios de este año, queda pendiente todavía si habrá algún cambio relevante en la aproximación de la política de competencia. Por de pronto, es posible que el nombramiento de nuevos consejeros del CADE por parte del actual gobierno durante el segundo semestre de este año tenga algún efecto hacia un giro más “progresista” del órgano, por lo que habrá que tomar especial atención a esta materia (ver nota CeCo “Lula da Silva y la libre competencia en Brasil”).