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La SCE está compuesta por una serie de intendencias, entre ellas, la que investiga acuerdos anticompetitivos y conductas unilaterales de abuso (“Intendencia”). Además de las intendencias, que hacen las veces de “fiscalías económicas”, existe al interior de la SCE un tribunal administrativo que resuelve los casos formulados en contra de las empresas investigadas por las intendencias, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI).
En el caso en cuestión, el 11 de mayo de 2022 la CRPI, sobre la base de los cargos e informes preparados por la Intendencia, resolvió sancionar a Banred por la infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) bajo los siguientes tres tipos: conductas que impidan o tiendan a impedir la entrada o expansión de competidores por conductas que no constituyan competencia en los méritos (i.e. una prohibición genérica de exclusión abusiva) (artículo 9.1 LORCPM), discriminación abusiva (artículo 9.7 LORCPM), e implementación de prácticas exclusorias o explotativas (i.e. una segunda prohibición genérica de exclusión y explotación) (artículo 9.15 LORCPM). El recurso de apelación de Banred fue rechazado por el Superintendente.
Banred recurrió esta resolución ante la justicia ordinaria en el Tribunal Contencioso Administrativo de Guayaquil (TCA) y obtuvo una sentencia favorable el 27 de agosto de 2024, logrando la anulación de la sanción administrativa.
Debo anticipar que este corto artículo no tiene como propósito justificar o defender la decisión de la SCE de sancionar a Banred, sino más bien evaluar el estado del control judicial de legalidad desde la perspectiva de la sentencia referida. El pronóstico es inquietante y no augura nada bueno para el sistema de regulación de competencia ecuatoriano (que naturalmente debe incluir a los tribunales que efectúan el control judicial).
Banred es la empresa operadora de la red de transacciones interbancarias más grande del Ecuador. Entre sus actividades también encontramos la principal red de cajeros automáticos. Es un joint venture entre todos los bancos grandes del país, con una participación cercana al 90% dentro del mercado relevante para el caso, por lo que la discusión acerca de dominancia carece de interés. La Intendencia también analizó cuestiones relacionadas con las barreras de entrada y los efectos de red característicos de este mercado. Más interesante es la discusión sobre el abuso de tal posición.
Le denunciante, RTC, una institución similar en estructura al joint venture denunciado, pero conformada por una serie de cooperativas de ahorro (pequeñas y medianas en comparación con los bancos que conforman Banred), buscó renovar la relación contractual con Banred que le permitía interconectar su propia red de cajeros con la red dominante.
Sin entrar en mayores detalles, y aceptando que más de un observador experto pueda discrepar de las conclusiones alcanzadas, la decisión adoptada por la autoridad de competencia, prima facie, cumple con los requisitos de motivación exigidos en el derecho administrativo ecuatoriano (artículo 100 del Código Orgánico Administrativo, en adelante “COA”). La teoría del caso avanzada por la SCE es, por un lado, una de negativa de contratar o de suministrar acceso (sin que se elabore expresamente pero que cabe dentro del tipo genérico de exclusión) y de raising rivals’ costs y por otro lado, una de discriminación. (ver nota CeCo: Reflexiones sobre raising rivals’ costs y descuentos, a propósito del caso Correos c. Envia)
Es interesante notar que no se trataría de una negativa de acceso de novo, sino de una interrupción de suministro de un acceso (i.e. interconexión) del que RTC venía disfrutando previamente. Según el expediente de la SCE, ante el vencimiento del plazo del contrato de interconexión, Banred ofreció una renovación de acceso a cambio de un incremento equivalente al 689% de la tarifa anterior. Sin embargo, el incremento real de los costos relevantes para el análisis durante la vigencia del contrato vencido habría sido cercano al 21% (configurando una suerte de constructive refusal to deal).
Para el efecto, la SCE condujo un análisis comparativo de tarifas (benchmarking) con la única red de terceros (Banco del Austro) que permitía la construcción de un escenario contrafáctico. En relación con este último punto, este ejercicio comparativo también fue determinante para la constatación de un trato discriminatorio entre RTC y Banco del Austro, y la consiguiente configuración de una infracción autónoma de discriminación abusiva. Este breve resumen no hace justicia a la complejidad del caso, pero por lo pronto deberá bastar.
Si bien el propósito de estas líneas no es hacer propio el análisis de la SCE, es cierto que la resolución de la CRPI y en general, la aproximación de la SCE al caso, distan de ser ideales y adolecen de errores, pero fueron adecuadamente motivadas. Se señalaron las normas jurídicas aplicables y su alcance, se hizo un extenso análisis de los hechos y de las características del mercado, y se explicó la pertinencia de las normas invocadas en relación con los hechos. Así que el estándar de revisión apropiado, y el grado de deferencia debido a una agencia administrativa que aplica una legislación altamente técnica, deben cuando menos ser enunciados y justificados por el juzgador, lo cual no sucedió.
Examinemos ahora el razonamiento del TCA. El primer argumento al que me referiré es quizás el más sustantivo y refleja, lamentablemente, una incomprensión fundamental de la naturaleza misma del derecho de competencia.
Para desechar la resolución de la SCE, el TCA afirma que “basta adelantar que el claro error de la SCE es que en su visión, la LORCPM está configurada de tal forma que impone a Banred una obligación legal de conectar a RTC a su switch transaccional […]”. Se sustenta esta declaración en el simplista argumento de que “[l]a constitución garantiza y reconoce en el artículo 66 numeral 16, el derecho a la libertad de contratación, esto es, que no se puede obligar a nadie a contratar, prestar o continuar prestando un servicio en condiciones que no sean aceptables para ambas partes”. Es como volver en el tiempo al año 2010 (pre-LORCPM). (ver sentencia).
El problema de esta tesis es que acepta un dogma inexistente en el derecho ecuatoriano: el de una libertad absoluta de contratación, mientras que la razón de ser del derecho de competencia (en cualquier jurisdicción del mundo e independientemente de cómo se entiendan en cada una los objetivos de esta legislación) es precisamente la limitación de las libertades de contratación y de propiedad (así como sucede con tantas otras formas de regulación).
En otras palabras, el TCA se olvidó de la existencia del artículo 335 de la Constitución, que sin ambigüedad alguna autoriza al Estado a interferir con estas libertades mediante una referencia expresa al abuso de posición de dominio. Siempre y cuando, claro está, las circunstancias del caso cumplan con los exigentes estándares típicos de cada forma concreta de abuso, que se encuentran ampliamente desarrollados en la doctrina y la jurisprudencia de la materia (si éstos se cumplen en el caso Banred debe ser objeto de otra discusión).
Luego, el segundo motivo del TCA es uno de tipicidad. Es indiscutible que las infracciones administrativas deben estar previstas en la ley, y también que está prohibida la interpretación extensiva (i.e. aquella que refleja el más amplio o extenso de todos los sentidos posibles del texto en cuestión). Sin embargo, la resolución administrativa impugnada no incurre en un vicio de interpretación extensiva del artículo 9 LORPCM.
El alcance de las conclusiones de la CRPI que la llevan a sancionar a Banred encajan en el sentido natural y el espíritu de la norma (artículo 18 del Código Civil), entendiendo que se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser entendido a la luz de los precedentes domésticos que forman parte íntegra del derecho positivo, así como también de principios generales y precedentes comparados. Los artículos 14 (juridicidad) y 28 (interdicción de arbitrariedad) COA aceptan inequívocamente la existencia de instancias (como aquellas en que deben interpretarse conceptos indeterminados contenidos en los tipos de la LORCPM) en donde existe una potestad discrecional de la SCE, siempre reglada y limitada en las formas ya expuestas. El TCA llega al punto de señalar que los conceptos de “oferta” (en el contexto de las negociaciones de tarifas entre Banred y RTC) y de “conducta”, no han sido definidos por la LORCPM, como si se tratase de conceptos que no pueden ser entendidos en su sentido obvio y literal (artículo 18 del Código Civil).
La intensidad del control judicial decae allí donde la densidad del parámetro de control se reduce, la denominada discrecionalidad técnica, noción que abre la puerta a un control judicial deferente de las decisiones adoptadas por órganos administrativos integrados por personal experto que tienen atribuida la competencia para adoptar decisiones científicas o técnicas complejas. Verdaderamente, la llamada discrecionalidad técnica no remite sino al margen de apreciación que resulta del empleo por la ley de ciertos conceptos jurídicos indeterminados, que se caracterizan por que su interpretación y aplicación al caso requiere el manejo de conocimientos técnicos altamente especializados(Ver nota CeCo: La revocación de Chevron en EE.UU.: Ambigüedad y discrecionalidad en el derecho administrativo). El alcance del control judicial queda aquí circunscrito a la comprobación de tres circunstancias: primera, que la decisión no ha incurrido en un error manifiesto; segunda, que la decisión no es arbitraria, en el sentido de que está motivada y no es sustantivamente irracional; y tercera, que la decisión satisface los elementos reglados fijados por la norma” (Arroyo, 2024).
Finalmente, en tercer lugar, el TCA incurre en una elemental confusión de índole procesal. Le reprocha a la SCE el valerse de “hechos que no fueron denunciados”, de analizar “cuestiones que no habían sido denunciadas o imputadas por RTC, cambiando así los hechos imputados en el acto de inicio de la infracción” (i.e. la denuncia), o haber impuesto una sanción “por hechos distintos a los imputados a Banred en el acto de inicio”. Todo esto, como si se tratase de una acción de tutela derivada de una demanda de índole contractual o extracontractual de la que RTC sería dueña o titular. No obstante, la titular del acto administrativo es la SCE, no RTC. El denominado “acto de inicio” no es nada más que una denuncia que no determina ni condiciona el alcance o el contenido de la resolución impugnada.
Es necesario que la SCE plantee el recurso de casación correspondiente para que la Corte Nacional de Justicia sea capaz de delinear un régimen de revisión o control de legalidad ajustado a las realidades del derecho de competencia, y de esa manera permitir la supervivencia del sistema.
Enlaces relacionados:
Proceso contencioso administrativo BANRED.
