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Mi primer acercamiento al mundo de la libre competencia se produjo siendo aún un estudiante de Derecho, cuando, cursando la mitad de la carrera, tuve la oportunidad de ser practicante (“becario”, “pasante” o “procurador” como se le denomina en otros países) de una firma de pequeñas dimensiones. Sin embargo, dicha firma tuvo a su cargo la defensa de un caso vinculado a la configuración de prácticas colusorias en el mercado del practicaje marítimo.
Corría el año 2001 y el INDECOPI -la agencia de competencia peruana- ya había cobrado especial importancia dentro del aparato estatal, y los casos vinculados a conductas anticompetitivas adquirían cada vez más relevancia y difusión mediática. No obstante, en ese entonces, la capacidad de acción de los órganos de investigación de dicha entidad definitivamente era diferente y las multas que se solían imponer eran de dimensiones considerablemente menores a las actuales. De hecho, en el caso de los prácticos marítimos antes mencionado, el total de las multas impuestas a las empresas imputadas apenas ascendió a treinta y cinco mil dólares (aprox.), suma impensada para un caso de la actualidad.
Han pasado los años y el INDECOPI ha adquirido un protagonismo palpable en la vida económica del Perú, debido a sus variadas facultades en distintos ámbitos. Y, específicamente en materia de libre competencia, el INDECOPI ha visto reforzada su capacidad de fiscalización y sanción. Lo anterior incluye no solamente la reafirmación de sus facultades y el endurecimiento de las multas, sino también la dotación de herramientas tecnológicas y la posibilidad de una mayor interacción con investigados y terceros, a fin de obtener información valiosa para la construcción de sus casos.
Actualmente ningún abogado responsable se atrevería a invitar a sus clientes a subestimar al INDECOPI. Por el contrario, cada vez se insta más a las empresas a tomar en serio las implicancias de la posible adopción de prácticas anticompetitivas y a no relajar la implementación de mecanismos de prevención para evitarlas.
No cabe duda de que el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador tienen propósitos diferentes (ver columna de M. Belmonte: “Destacando las diferencias del proceso penal y el administrativo sancionador”). Sin embargo, tampoco podemos negar la notoria influencia que la primera de dichas disciplinas ejerce sobre la segunda. Esto último se materializa con la introducción en el procedimiento sancionador de elementos que se inspiran en la legislación penal. Esto es lo que ocurre, por citar algunos ejemplos, con la necesaria observancia de principios como los de legalidad, tipicidad, debido procedimiento, retroactividad benigna, o la separación funcional entre los órganos de investigación y aquellos encargados de aplicar sanciones.
Pues bien, partiendo de esa influencia, probablemente el procedimiento de investigación y sanción que más se acerca en rigurosidad al proceso penal es aquel que tiene a su cargo el INDECOPI[1] en materia de libre competencia. No solamente por los alcances de las facultades que poseen sus órganos competentes, sino también por la existencia de algunas figuras ajenas a procedimientos sancionadores que se tramitan ante otras entidades públicas.
En primer lugar, debemos comprender que los órganos del INDECOPI que están facultados para la investigación y sanción de conductas anticompetitivas gozan de prerrogativas bastante amplias. Estas, no solamente consisten en la posibilidad de efectuar requerimientos de información de todo tipo, sino también en citar e interrogar a los representantes, empleados y/o asesores de las empresas investigadas, e incluso a terceros.
Asimismo, el INDECOPI tiene la potestad para realizar inspecciones con o sin previa notificación en los establecimientos de los investigados, con el fin de revisar y/o copiar documentación (libros societarios y/o contables, comprobantes de pago, correspondencia física o electrónica, pudiendo incluso acceder a aquella de carácter privado previa autorización judicial).
La atribución de tan amplias facultades al INDECOPI se explica por el hecho de que la detección de prácticas anticompetitivas puede resultar especialmente difícil debido al carácter oculto de estas conductas. Sin facultades como estas, las conductas no podrían ser probadas ni sancionadas, toda vez que, por ejemplo, la identificación de intercambios de información sensible o de conversaciones asociadas a la ejecución de un pacto colusorio resultan ser detectables gracias a la posibilidad del INDECOPI de tener acceso a la correspondencia física y electrónica de los sujetos investigados.
Precisamente en torno a ello, cabe mencionar que el INDECOPI posee herramientas informáticas de análisis forense que permiten la extracción y procesamiento de información en grandes volúmenes, a una velocidad notoriamente superior a la verificación manual. Atrás quedaron las diligencias interminables en las que funcionarios del INDECOPI debían obtener copias fotostáticas y leer abundantes cantidades de documentos para, eventualmente, identificar algún hallazgo que constituya una evidencia de una práctica anticompetitiva.
En segundo lugar, siendo consciente el legislador de que la detección de prácticas anticompetitivas reviste una especial dificultad, la normativa sobre libre competencia ha introducido ciertas figuras colaborativas. En virtud de estas, los sujetos involucrados en la adopción de tales conductas -o incluso terceros ajenos a su materialización, pero conocedores de su existencia-, deciden colaborar con el INDECOPI en su revelación a cambio de algún beneficio.
Así, nuestra normativa regula el programa de clemencia[2] y el compromiso de cese como mecanismos en virtud de los cuales los sujetos que formaron parte de una práctica anticompetitiva brindarán su colaboración con las labores de investigación del INDECOPI. Esto, a cambio de la exoneración total o parcial de la multa a ser impuesta una vez culminado el procedimiento sancionador.
Por su parte, dicha normativa también contempla el programa de recompensas, a partir del cual, terceros que no formaron parte de la adopción de una práctica anticompetitiva pero que sí son conocedores de la misma, le ofrecen al INDECOPI el suministro de información a cambio de una suma económica (la cual no es nada despreciable, pues en el mejor de los casos ésta podría superar los cien mil dólares).
Como vemos, estar comprendido en una investigación no solamente puede derivar de la acción de la autoridad, sino también del testimonio de un delator o de un tercero que busca una recompensa, lo que permite entender que la situación de investigado de un sujeto puede originarse de múltiples maneras.
En estos casos, encontramos una nueva relación entre el procedimiento sancionador en materia de libre competencia y el proceso penal, donde es perfectamente posible el acogimiento de los imputados por la comisión de delitos a la colaboración eficaz. A cambio de su colaboración con las investigaciones fiscales, los imputados comúnmente pueden recibir beneficios respecto del cálculo de la pena que pudiera corresponderles.
En tercer y último lugar, cabe mencionar la dureza de las sanciones que pueden imponerse a los sujetos que hubieran adoptado prácticas contrarias a la libre competencia. Es cierto que el procedimiento sancionador en materia de represión de conductas anticompetitivas es de carácter administrativo, por lo que en ningún caso supondrá la privación de la libertad. Sin embargo, las sanciones pecuniarias a ser impuestas pueden llegar a ser de tal envergadura que son capaces de generar la desaparición del mercado del infractor.
A modo de ejemplo, en dos recientes casos resueltos por el INDECOPI en primera instancia -uno en el mercado de combustibles y otro vinculado a la ejecución de obras públicas- se impusieron multas aproximadas que superaron los treinta y cinco y cien millones de dólares, respectivamente.
En ese sentido, al igual que ocurre en el proceso penal -donde las personas naturales viven el agobio propio de una posible privación de su libertad-, en el caso de los procedimientos administrativos en materia de libre competencia los sujetos imputados (en especial las personas jurídicas) sufren una constante tensión. Esta se encuentra asociada a la posible imposición de una multa que pueda generar un colapso financiero que impida la continuidad de sus actividades económicas.
“Sin embargo, las sanciones pecuniarias a ser impuestas pueden llegar a ser de tal envergadura que son capaces de generar la desaparición del mercado del infractor.”
A través de estas líneas hemos tratado de identificar los aspectos más relevantes que grafican la dureza del procedimiento de investigación y sanción de prácticas anticompetitivas y que incluso lo aproximan al proceso penal. Por ello, en la actualidad, no tomar en serio las consecuencias de adoptarlas es irresponsable, siendo necesario dar cada vez mayor importancia a las acciones preventivas que eviten la configuración de este tipo de conductas.
[1] En el Perú, la única entidad distinta al INDECOPI facultada para tramitar procedimientos en materia de libre competencia es el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, pero específicamente en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones. Sin embargo, en la presente columna nos referiremos al INDECOPI como órgano competente para la aplicación de sanciones en casos de libre competencia, considerando que posee competencia en prácticamente todos los mercados.
[2] Según la normativa peruana, podrán acogerse al programa de clemencia aquellos sujetos que hubieran participado en la configuración de prácticas colusorias sujetas a una prohibición absoluta (Regla Per Se), es decir, en conductas consistentes en la concertación de precios u otras condiciones de comercialización, limitación de la producción, reparto de mercado y licitaciones colusorias.
