INDECOPI y la Tentación del Fracaso

17.05.2023

CeCo Perú

11 minutos

Enrique Felices S. Socio de Miranda & Amado Abogados.

Cuando hacia el final de su vida el escritor Julio Ramón Ribeyro publicó sus diarios personales decidió titularlos La Tentación del Fracaso. Con ese título evocaba las dudas, los temores y la incertidumbre que le había provocado a lo largo de su actividad literaria la difícil tarea de ponerle fin a una obra. Que la publicación de estos diarios y la creación del INDECOPI ocurrieran el mismo año es solo una coincidencia, pero quizá La Tentación del Fracaso sea una frase adecuada para señalar la propia tarea inconclusa en materia de fortalecimiento institucional que acompaña al INDECOPI desde sus ya lejanos inicios.

De hecho, unos recientes remezones en las esferas superiores del INDECOPI fueron suficientes para acelerar el pulso de la opinión pública y encender otra vez el debate sobre la apremiante necesidad de fortalecerlo. Y aunque suela repetirse como un mantra que el presidente del INDECOPI reina pero no gobierna, lo cierto es que la designación política de un presidente sin credenciales para el cargo puso la bien ganada credibilidad de la institución contra las cuerdas y, con mayor razón, cuando en una de sus primeras declaraciones anunció la reestructuración total de la entidad y la investigación de la mitad de los nombramientos más importantes en la organización. La esperanza que su destitución permitió recobrar apenas duró ocho días, al conocerse que su sucesora en el cargo había solicitado la renuncia de más de cuarenta funcionarios clave. Aunque esta desafortunada decisión pudo revertirse a tiempo, la vulnerabilidad del INDECOPI ante presiones políticas y conductas arbitrarias volvió a quedar expuesta.

Creada a imagen y semejanza de ninguna otra institución en el mundo, el inusual diseño institucional del INDECOPI generó desde sus primeros años reacciones encontradas. Algunos, como el Premio Nobel de Economía Douglass C. North, lo celebraron como “un concepto apasionante, una idea nueva…que supera muchas formas tradicionales de hacer las cosas”, mientras que otros advirtieron sobre los enormes riesgos que entrañaría el mal uso de aquel arsenal de distintos calibres con que se dotó a la organización.

Nadie pareció quedar indiferente ante esta heterogénea institución y su ambicioso mandato, que con variaciones a través de los años, abarca hoy desde la defensa de la libre competencia, la fiscalización de la competencia desleal, la protección al consumidor y la eliminación de barreras burocráticas, hasta la defensa comercial contra el dumping y los subsidios, la fiscalización de las normas relativas a procedimientos concursales, la gestión de la infraestructura para la firma electrónica, y el sistema de protección a la propiedad intelectual. En ese marco, era natural que desde un inicio se expresara preocupación sobre la posible captura de la institución y que, por esa razón, la necesidad de crear salvaguardas contra su aprovechamiento indebido haya estado en el centro de la discusión durante las últimas décadas.

Por si no fuera suficiente, a ese vasto conjunto de atribuciones (que comprende hasta cinco mandatos constitucionales), se añadió hace poco más de dos años el control previo de operaciones de concentración empresarial (ver nota de CeCo: Perú se integra a los países andinos con control de fusiones) que, hasta entonces, estaba limitado en nuestro país a las operaciones llevadas a cabo en el sector eléctrico. En su aplicación general, la Ley 31112 hace obligatoria la autorización de operaciones que surtan efectos en el territorio nacional, que supongan un cambio de control y que superen los umbrales de materialidad ahí establecidos, y faculta a la autoridad a imponer condiciones, o incluso a rechazar, aquellas operaciones de concentración que puedan generar restricciones significativas de la competencia en los mercados involucrados.

Desde un punto de vista técnico, era inobjetable que esta nueva responsabilidad debía agregarse a las demás herramientas con que contaba el INDECOPI para la protección de la libre competencia. Después de todo, la ausencia del control de concentraciones limita el rango de acción y efectividad de la autoridad, al ser este un instrumento esencial para la protección de la competencia en la mayor parte de jurisdicciones a nivel mundial. Fue por esta razón que la OCDE calificó el control previo de concentraciones como un objetivo prioritario para el Perú en sus Exámenes Inter-Pares del 2004 y 2018, y que se le considerara un peldaño indispensable para concretar el ingreso de nuestro país a dicha organización.

Por todo lo que significaba la implementación de un régimen de control de concentraciones en el INDECOPI, las discusiones sobre su adopción avivaron con renovada intensidad las llamas del debate sobre la urgencia de su reforzamiento institucional. Y es que por su magnitud, las decisiones que toma la autoridad en estas materias –por ejemplo, al impedir de forma equivocada una operación, o al condicionarla de manera innecesaria– tienen efectos muy concretos en el mercado y costos que se contabilizan en múltiplos de millones.

Ya en 1998 –en un documento publicado con ocasión del quinto aniversario del INDECOPI– se advertía sobre la inconveniencia de contar con una política general de fusiones. Las razones, en sustancia, aludían a la incapacidad de la institución para defenderse de la manipulación política, gestionar la reserva de información sensible y hacer frente al acecho de la corrupción en casos de gran envergadura y relevancia económica. El primer diseño organizacional hizo bien en separar dentro del INDECOPI las competencias funcionales de aquellas de naturaleza administrativa para proteger la autonomía de sus distintos órganos resolutivos y preservar el carácter técnico de sus decisiones (ver columna de A. Falla para CeCo: Perú: Un modelo en construcción). Sin embargo, los ejemplos arriba reseñados demuestran que estas protecciones no han sido del todo suficientes para aislar a esta institución de los vaivenes de la política y las amenazas de la arbitrariedad.

A pesar de ello, no puede dejar de destacarse que nos referimos a una institución que, salvo por contadas y lamentables excepciones, ha conseguido mantenerse inmune a la injerencia del poder. Esto, que se explica también por la mencionada separación de competencias funcionales y administrativas, no se habría logrado sin el profesionalismo e integridad de las mujeres y hombres que a lo largo de estos años han integrado el INDECOPI.

Y este profesionalismo e integridad debe hacerse extensivo al trabajo desarrollado hasta hoy en materia de control de concentraciones, donde la tarea es incluso más compleja, pues a la incertidumbre propia del análisis prospectivo que debe realizar la autoridad, se suma la necesidad de resolver dentro de plazos muy estrictos, diseñados como están para no que quedar desfasados de los tiempos que imponen las transacciones comerciales en mercados competitivos. Con casi treinta operaciones notificadas y autorizadas en Fase 1 y una única experiencia en Fase 2, el desempeño del INDECOPI en esta nueva función es también digno de destacarse. De esto hace eco, y con nota aprobatoria en cuanto se refiere al Perú, el reciente estudio sobre la percepción de autoridades de libre competencia, elaborado por Deloitte y publicado por CeCo.

Pero, aunque los resultados ahí mostrados pudieran parecer alentadores, la realidad es que un solo golpe de timón podría ser suficiente para alterar el rumbo del INDECOPI. El problema ha sido advertido por la OCDE desde el 2004, aunque reconocido por todos desde siempre, y debatido en decenas de foros académicos y profesionales en el país. A estas alturas, lo que debería sorprendernos no es la obviedad del problema, sino la ausencia de decisión política para resolverlo.

“los ejemplos arriba reseñados demuestran que estas protecciones no han sido del todo suficientes para aislar esta institución de los vaivenes de la política y las amenazas de la arbitrariedad”

La llave de salida la proporcionó hace dos años el propio INDECOPI, en un documento de trabajo en el que, partiendo del carácter constitucional de las funciones que cumple, planteó la conveniencia del reconocimiento de su autonomía mediante una reforma constitucional. De hecho, hoy son tres los proyectos de ley de reforma constitucional que esperan turno en la antesala del Congreso.

Aunque elevar su estatus a la condición de organismo constitucionalmente autónomo no sea la única alternativa, sí ofrecería una mayor garantía de independencia y autonomía frente a otras de orden legal. Sólo por citar las más visibles, la experiencia de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, por un lado, y del Banco Central de Reserva, por otro, son buenos ejemplos de instituciones confiables y predecibles que se han consolidado gracias a una adecuada designación, resguardo y remuneración de sus cuadros técnicos y directivos. Con sus errores y virtudes, ambas han logrado capear los temporales que han soplado hacia ellas desde distintos horizontes políticos.

Poner fin al largo proceso de reforzamiento institucional del INDECOPI debe ser una prioridad para todos. Que no sean ni el cálculo político ni la tentación del fracaso los que nos impidan culminar la tarea.