Proyecto de ley en Perú: clemencia, criminalización y ajuste de incentivos

17.05.2023

CeCo Perú

4 minutos

José Luis Bonifaz F. Master of Arts in Economics por Georgetown University, con más de 20 años de experiencia profesional, principalmente en labores de docencia, investigación y consultoría, tanto a nivel nacional como internacional. Ha sido presidente de la Sala Especializada N°1 del Tribunal de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual del INDECOPI. Asimismo, es consultor del BID, CAF, CEPAL, GIZ, KfW y Banco Mundial. Actualmente es Jefe del Departamento de Economía de la Universidad del Pacífico.

El 4 de mayo de 2023, el Pleno del Congreso de la República del Perú aprobó el Proyecto de Ley 3669/2022-CR, que modifica el Código Penal y la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (LRCA).

La norma, presentada por la parlamentaria Adriana Tudela y apoyada por el INDECOPI, busca esclarecer el tipo penal establecido en el artículo 232 del Código Penal y fortalecer el Programa de Clemencia, programa que había sido lesionado por la Ley 31040, publicada el 29 de agosto de 2020 (Agencia Andina, 2023).

Luego de la aprobación de esta norma, el INDECOPI señaló en un comunicado que participó activamente en las comisiones encargadas de revisar el proyecto de Ley y saludó favorablemente su aprobación, mencionando que “el texto sustitutorio aprobado supera en gran medida las falencias de la Ley 31040” (ver nota de prensa del INDECOPI).

La Ley 31040 incluía la figura delictiva del “abuso del poder económico”, pero no consideraba las sanciones penales a los casos más graves (p. ej., los cárteles). Esta ley tampoco establecía la protección de los colaboradores que decidían acogerse al Programa de Clemencia, ni disponía de reglas para garantizar la reserva de los colaboradores eficaces.

Estos defectos alejaron al Perú de los estándares de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), y podían estar afectando negativamente los incentivos de los agentes para delatar una colusión (al respecto, ver Investigación CeCo de José Luis Bonifaz: “Programas de clemencia y daños anticompetitivos: Una mirada desde la teoría de juegos”).

Un poco de historia

Desde su promulgación, en abril de 1991, el Código Penal contemplaba —en su artículo 232— la tipificación de los delitos de “abuso de poder económico”, comprendiendo tanto las conductas de abuso de posición de dominio como de prácticas colusorias que tuvieran por objeto impedir, restringir o distorsionar la libre competencia, infringiendo para ello el Decreto Legislativo No. 701 (la antigua norma de represión de conductas anticompetitivas).

«Este proyecto es muy relevante para evitar que la criminalización de las conductas anticompetitivas afecte al Programa de Clemencia en el Perú, extendiendo los beneficios de la colaboración en la investigación ante el INDECOPI a la sede penal, para así incentivar que los colaboradores acudan a INDECOPI a delatar un cártel.»

En paralelo, si bien desde abril de 1996 se modificó el Decreto Legislativo No. 701 para admitir la posibilidad de exonerar de responsabilidad a cualquier persona que aporte evidencia dentro de un procedimiento que ayude a identificar y acreditar la existencia de una conducta anticompetitiva ilícita, durante su vigencia nunca se recibió una solicitud de clemencia. Recién en junio del 2008, mediante la promulgación del Decreto Legislativo No. 1034 (LRCA), se derogó el artículo del tipo penal, descriminalizando las conductas anticompetitivas (al respecto, ver columna de opinión de Andrés Calderón “Penas de cárcel en Derecho de la Competencia: ¿Enemigas del leniency?”).

Esto quiere decir que, durante 12 años, dichas conductas no constituyeron delitos. Así, los infractores a la LRCA únicamente recibieron multas y pagaron indemnización por daños. Con la promulgación de la LRCA el 2009, el INDECOPI comenzó a recibir las primeras solicitudes de clemencia. Así, entre 2014 y 2019, se recibieron 24 solicitudes.

Por ejemplo, en el 2014, las empresas Kimberly Clark y Protisa contactaron al INDECOPI para informar su participación en un cártel en el mercado de papel higiénico en el Perú (ver nota CeCo “Clemencia en Ecuador, Colombia y Perú: el disruptivo Caso Kimberly-Clark”).

En este caso, entre el 2005 y el 2014, ejecutivos de alto nivel intercambiaron correos, llamadas y reuniones para concertar precios y otras condiciones de mercado. El resultado de esta coordinación quedó representado en un sobreprecio promedio del papel higiénico de un 10.8% entre 2005 y 2009; y de 8.5% entre 2010 y 2014. Debido a la colaboración de las empresas para desmantelar el cártel, y el programa de clemencia del INDECOPI vigente en ese momento, se exoneró a Kimberly Clark de pagar S/ 171,66 millones en multas (USD 46 millones) y Protisa recibió un descuento de 50% en su multa de S/ 104,19 millones (USD 28 millones). Asimismo, la desarticulación del cártel benefició a los consumidores con un ahorro nacional total de S/ 1,144,40 millones (USD 308 millones) (Indecopi – Gerencia de Estudios Económicos, 2018).

Aunque existió un periodo en donde el Programa de Clemencia tuvo éxito y logró su fin, el problema surgió en 2020, cuando se publicó la Ley No. 31040, que incorporó el artículo 232 al Código Penal, criminalizando nuevamente las conductas anticompetitivas y llevando los juicios de libre competencia a sede penal, sin una correcta evaluación de los actores que aportaron antecedentes para desmantelar el cártel.

Como resultaba previsible, al tipificar nuevamente como delito a estas conductas se produjo un impacto negativo en el Programa de Clemencia. Por eso, a partir del año 2020, ha existido un declive importante en el número de solicitudes presentadas (ver Investigación CeCo de Alexandre Picón “Explorando las causas de la caída de las solicitudes de clemencia en la Unión Europea, España y Latinoamérica: diferentes motivos, diferentes soluciones”).

Final feliz (por ahora)

Este proyecto es muy relevante para evitar que la criminalización de las conductas anticompetitivas afecte al Programa de Clemencia en el Perú, extendiendo los beneficios de la colaboración en la investigación ante el INDECOPI a la sede penal, para así incentivar que los colaboradores acudan a INDECOPI a delatar un cártel.

Tanto en Perú, como en el derecho comparado, el Programa de Clemencia ha sido una herramienta útil en la detección de los carteles, que son conductas lesivas para la economía y que perjudican considerablemente a los consumidores (ver nota CeCo “Hallazgos del Banco Mundial sobre la lucha contra carteles en Latinoamérica y el Caribe”).

Finalmente, se espera que el proyecto de ley sea efectivo en evitar superposiciones en la investigación y el riesgo de que, al estar investigándose en sede penal, el procedimiento del INDECOPI deba suspenderse. Luego de la aprobación de este Proyecto en el Congreso, y el correspondiente mensaje institucional del INDECOPI “saludando favorablemente esta iniciativa”, queda solamente pendiente que el Poder Ejecutivo no observe la ley aprobada y que ésta sea oficialmente promulgada.