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El pasado 29 de julio, la autoridad de competencia canadiense, el Competition Bureau Canada, publicó un borrador de la actualización de su Guía de colaboración entre competidores, introduciendo cambios por primera vez desde su adopción el 2009.
Las modificaciones fueron catalogadas por la agencia como “modestas”, al no alterar de forma sustancial la aplicación de la Canadian Competition Act. La agencia enfatizó que la actualización no es una respuesta a la pandemia del COVID-19 y que la Guía específica para hacer frente a la crisis sanitaria, publicada en abril de este año, sigue plenamente vigente.
El documento canadiense es un modelo interesante de Guía de acuerdos entre competidores para la región. En particular para Chile, debido a las similitudes orgánicas que existen entre ambos sistemas, y en atención a que la Fiscalía se encuentra elaborando una Guía similar, la cual fue anunciada en la cuenta pública participativa FNE del 30 de mayo de 2019 y que aún no ha sido publicada.
En Canadá, la normativa del derecho de competencia se encuentra principalmente en la Canadian Competition Act, que establece las conductas anticompetitivas prohibidas.
El Competition Bureau Canada es la agencia encargada de asegurar que las empresas y consumidores prosperen en un mercado competitivo e innovador. El organismo tiene por función aplicar la Canadian Competition Act y está encabezado por el Comisionado de Competencia.
La agencia no impone directamente las sanciones. Similar al caso chileno, debe solicitar su imposición ante un tribunal especial, el Tribunal de Competencia de Canadá o a una corte penal –según sea el caso-, quienes decidirán en definitiva. Alternativamente, el organismo puede llegar a acuerdos con los privados.
El 2009, la Canadian Competiton Act fue reformada y se estableció un régimen dual de análisis de acuerdos entre competidores: una vía penal para aquellos acuerdos que recaen en variables competitivas sensibles (Sección 90.1) y otra civil, para acuerdos entre competidores que prevengan o dañen significativamente la competencia (Sección 45).
El mismo año, el Competition Bureau publicó su Guía de Acuerdos entre Competidores, que describe la aproximación de la agencia al aplicar dicho régimen dual.
Según este documento, el Competition Bureau deberá, en primer lugar, determinar si corresponde analizar un acuerdo bajo la prohibición penal establecida en la sección 45, o bajo las disposiciones civiles de la ley de competencia.
La Guía distingue distintas hipótesis, según se trate de fusiones, acuerdos entre instituciones federales financieras, acuerdos verticales, acuerdos que puedan subsumirse bajo la prohibición de bid rigging o constituir abusos de posición dominante.
En caso de que la agencia decida analizar un acuerdo bajo las disposiciones 45 (prohibición penal) o 90.1 (disposición civil), entonces debe determinar si las sanciones que establece cada una son aplicables.
La sección 45 (1) de la ley de competencia canadiense, consagra los acuerdos entre competidores per se ilícitos, sujetos a sanción penal.
En concreto, señala que cometen delito aquellos competidores que, respecto a un producto, conspiran, acuerdan o arreglan:
De acuerdo a la Guía, esta sección se reserva a aquellos acuerdos que constituyen “restricciones desnudas” a la competencia, esto es, restricciones que no son implementadas para promover una colaboración legítima, alianza estratégica o joint venture.
La sección 90.1 de la ley de competencia canadiense establece que si a raíz de una solicitud del Comisionado, el Tribunal de Competencia determina que un acuerdo –presente o futuro- entre actuales o potenciales competidores impide o reduce, o probablemente impida o reduzca de forma sustancial la competencia en un mercado, el Tribunal podrá prohibir que las empresas tomen parte en la materialización de este acuerdo.
Para determinar la existencia de un acuerdo, la agencia considera si las partes alcanzaron un consenso, ya sea explícito o tácito. La Guía señala que el “paralelismo consciente” no es suficiente para establecer un acuerdo en los términos de la sección 90.1. Sin embargo, conductas paralelas acompañadas de prácticas facilitadoras -como el intercambio de información competitiva sensible o facilitar el monitoreo de precios- podrán ser suficientes para probarlo.
Entre los tipos de acuerdos que son revisables bajo la sección 90.1, la Guía describe los acuerdos de venta y comercialización conjunta; de intercambio de información; de investigación y desarrollo; de producción y compra conjunta; y las cláusulas de no competir.
El análisis coincide con el enfoque descrito en la Guía para el análisis de operaciones de concentración de la agencia (2011). Por lo mismo, se hace un llamado expreso a consultarla.
El Competition Bureau reconoce que ciertas colaboraciones deseables requieren de restricciones explícitas a la competencia para ser eficientes o incluso posibles.
La sección 45 (4) de la ley de competencia consagra una defensa para el caso de “restricciones auxiliares”, las cuales son definidas por la Guía como aquellos acuerdos o términos de un acuerdo que contravienen la prohibición establecida en la sección 45 (1), pero que: (i) son auxiliares a un acuerdo distinto o más amplio entre las mismas partes; (ii) la restricción se encuentra directamente relacionada y es razonablemente necesaria para dar efecto al acuerdo; y (iii) el acuerdo en ausencia de la restricción, no contraviene la sección 45 (1).
De esta forma, las restricciones auxiliares no son perseguidas bajo la sección 45, pero sí podrían ser revisadas bajo las disposiciones civiles de la ley de competencia.
La Guía señala que ciertos acuerdos pueden generar eficiencias mediante la introducción de nuevos productos, reducción en los costos, mejoras en la calidad de los productos, entre otras formas.
La sección 90.1 establece una excepción de eficiencia. Bajo esta, las partes podrán demostrar que los beneficios que trae un determinado acuerdo son mayores y compensan sus efectos anticompetitivos.
El análisis de la agencia es consistente con el que realiza al estudiar operaciones de concentración.
La Guía entrega ejemplos hipotéticos para ilustrar la aproximación que tiene el Competition Bureau en la aplicación de las secciones 45 y 90.1 de la ley de competencia.
Así, expone casos relativos a acuerdos de fijación de precios; reparto de mercados entre potenciales competidores; acuerdos que restringen la producción; de distribución dual; entre otros.
El borrador recién publicado no introduce modificaciones sustanciales a la Guía del 2009, por lo que, en general, su estructura se mantiene inalterada.
La Guía entiende por competidores aquellas partes que compiten o que es probable que compitan respecto de los productos objeto del acuerdo.
El borrador introduce una aclaración adicional en este punto, y señala que el concepto abarca a directores, oficinistas, empleados y agentes de empresas competidoras. Por ejemplo, un acuerdo alcanzado entre un oficinista de una compañía y el director de una empresa competidora, será considerado como un acuerdo entre competidores bajo la sección 45 de la ley. Es decir, introduce explícitamente la responsabilidad por los hechos de personas naturales que desempeñan estos cargos.
Por regla general, tratándose de fusiones, el análisis procede bajo la sección 92 y siguientes, que regula el control de operaciones de concentración.
La versión revisada de la Guía establece que, cuando las partes se involucren en un acuerdo que va más allá de la adquisición, fusión o combinación de acciones o activos, la agencia podrá considerar si debe iniciar una investigación bajo otra disposición. Para esto, podrá recabar información adicional mediante sus facultades de investigación.
Adicionalmente, mientras la Guía actual establece que, en general, las cláusulas de no competir pactadas en operaciones de concentración serán examinadas bajo la sección 92, el borrador publicado amplía dicho análisis, y señala que este tipo de cláusulas podría ser examinado bajo la sección 45 o 90.1 de la ley. Por ejemplo, en caso de que implique una asignación de mercado o cuando los efectos del acuerdo son inciertos al momento de ser analizada la operación.
El borrador incluye dentro de aquellos acuerdos sancionables de acuerdo a la sección 45 (1) la fijación de precios por medio de algoritmos y deja en claro que los acuerdos de compra en conjunto no se encuentran per se prohibidos, a menos que tengan como objetivo fijar o controlar precios, o asignarse mercados.
El borrador establece que, al inicio de su investigación, la agencia deberá considerar potenciales remedios para determinar la naturaleza, alcance y forma en que podrían ser implementados.
En este sentido, la Guía señala que el Competition Bureau podrá llegar a un acuerdo con las partes -formalizado y registrado ante el Tribunal- y, en aquellos casos que un remedio consensual no sea posible o apropiado, la agencia podrá solicitar al Tribunal que aplique uno de los remedios establecidos en la sección 90.1.
Terceros interesados podrán enviar sus comentarios al documento hasta el próximo 28 de septiembre.
Como señalamos, la experiencia canadiense pone de relieve la importancia y necesidad de dar pautas sobre acuerdos lícitos entre competidores y entregar mayores certezas a los agentes económicos, en un área que puede acarrear sanciones de la mayor gravedad. Aunque la FNE no cuenta con una guía equivalente todavía, la reflexión canadiense en la materia podría servir de referente para la nueva Guía ya anunciada y para documentos análogos que se gesten en la región.
Competition Bureau – Comunicado de prensa. Ver aquí
