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Dentro de las instituciones procesales de libre competencia que presentan una naturaleza auto-compositiva se encuentran los acuerdos extrajudiciales, regulados en el artículo 39 inciso 2° letra ñ) del DL 211.
Los acuerdos extrajudiciales constituyen un mecanismo auto-compositivo principal, es decir, no depende ni es instrumental a ningún otro procedimiento, posibilitando el término de una investigación, a la vez que permite que el procedimiento que conoce del acuerdo extrajudicial concluya con la resolución del TDLC que lo aprueba o rechaza. Ahora bien, en los acuerdos extrajudiciales es posible diferenciar dos etapas: una administrativa o extrajudicial; y, otra, judicial.
» (…) esa necesidad de complementación surge solamente cuando el acuerdo extrajudicial no es comprehensivo de todos los aspectos necesarios para que el TDLC pueda cumplir con su labor de homologación de resguardo de la libre competencia, según el artículo 39 inciso 2° letra ñ) del DL 211«.
En la primera etapa, se verifica la decisión de suscribir los acuerdos extrajudiciales, lo que acontece durante el curso de la investigación de la FNE. En ese contexto, se negocian y se alcanzan los términos del acuerdo que luego se someten a la aprobación del TDLC. Respecto de esta etapa, el profesor Jaime Arancibia señala que ésta se enmarca en una potestad discrecional de la FNE, entendida como la capacidad de discernir dentro del conjunto de sus atribuciones, la procedencia de suscribir estos acuerdos como la vía más idónea, procedente, apta, adecuada y razonable, de acuerdo con los hechos y circunstancias específicas de la investigación.
De esta forma, los acuerdos extrajudiciales corresponden a una de las alternativas que tiene el Fiscal Nacional Económico para cerrar o terminar sus investigaciones, junto con otras opciones disponibles como la presentación de un requerimiento, la tramitación de un procedimiento no contencioso (en ejercicio de alguna de las facultades que le pueden dar origen según el artículo 18 N° 2, 3, 4 y 5 del DL 211), o el cierre de la investigación (con o sin medidas).
La segunda etapa está asociada a la participación jurisdiccional del TDLC, que queda restringida (aunque, no por eso, es menos importante) al momento en que se presenta el acuerdo y se procede a su homologación. Esta etapa presenta algunas características importantes.
Primero, esta etapa judicial se encuentra diseñada de conformidad a un modelo de oferta final, donde el TDLC solamente puede aprobar o rechazar el acuerdo, sin introducir modificaciones. La explicación para este mecanismo de resolución de conflictos se encuentra en que el TDLC posee un breve espacio de tiempo para conocer y aprobar de estos acuerdos (pues debe citar a una audiencia que debe celebrarse al quinto día de presentado el acuerdo), de modo que es útil para el ejercicio de su función jurisdiccional que las opciones que posea para resolver sean acotadas.
Segundo, la decisión que aprueba un acuerdo extrajudicial cuando se encuentra firme produce efectos de cosa juzgada formal, en su variante de imposibilidad de impugnar la decisión dentro del mismo procedimiento, de modo que esa decisión no podrá ser modificada en otro procedimiento tramitado de conformidad con el artículo 39 inciso 2° letra ñ) del DL 211, lo que no obsta a que el acuerdo se puede cuestionar por parte de terceros, en el marco de un procedimiento diverso de lato conocimiento. En este sentido, el TDLC ha incluido diversas variantes de resoluciones que dejan a salvo la posibilidad de cuestionar el contenido del acuerdo por parte de terceros en un juicio diverso.
Lo anterior es sin perjuicio de que los hechos materia de la investigación que originó el acuerdo extrajudicial puedan ser objeto de un procedimiento contencioso o no contencioso, siempre que esos hechos traten sobre puntos que no estén comprendidos en el acuerdo extrajudicial. Así, las distintas variantes de resoluciones que el TDLC ha incluido al momento de aprobar los acuerdos extrajudiciales no se extienden al cuestionamiento de la materialidad fáctica investigada por la FNE y que no fue objeto de acuerdo extrajudicial.
Tan claro es lo anterior que el TDLC solamente cumple su rol homologador en relación con el acuerdo que se presenta, el que no necesariamente abarca o comprende todas las aristas indagadas en la investigación que le sirve de sustento. Respecto de ese conjunto de materias no comprendidas en el acuerdo, resulta plausible que se plantee una teoría del caso contenciosa o no contenciosa ante el TDLC.
Tercero, según emana de la última sentencia que aprueba un acuerdo extrajudicial, las facultades del TDLC para efectos de homologar ese acuerdo deben considerar incluso aquello que se discute en la audiencia pública que se cita para efectos de conocer del acuerdo extrajudicial. Esto supone una innovación y supone que el TDLC considera como integrante del acuerdo extrajudicial aquello que las partes mencionan o aclaran al momento de formular sus alegaciones orales y responden las preguntas que las y los ministros del TDLC formulan sobre el contenido, extensión y ámbito de aplicación del acuerdo.
Esto último es relevante, porque esa necesidad de complementación surge solamente cuando el acuerdo extrajudicial no es comprehensivo de todos los aspectos necesarios para que el TDLC pueda cumplir con su labor de homologación de resguardo de la libre competencia, según el artículo 39 inciso 2° letra ñ) del DL 211. Así lo indica expresamente la resolución que aprueba el AE N° 38/2025, en su considerando 12°:
“Que, sin perjuicio que la revisión del Tribunal es acotada y se circunscribe a examinar si el acuerdo cautela la libre competencia, es deber de las partes acompañar antecedentes que permitan al Tribunal concluir sobre aquello. Así, es necesario que el acuerdo extrajudicial incluya en forma clara tanto las obligaciones adquiridas por las partes, como los antecedentes básicos del funcionamiento de los mercados afectados, de tal forma de que sea posible evaluar si lo acordado es pertinente y suficiente para cautelar la libre competencia (…)»
«(…)Decimotercero: Que, con todo, el artículo 39 letra ñ) del D.L. N° 211 establece que el Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en la audiencia de rigor fijada al efecto, por lo que las alegaciones y precisiones que manifiesten las Partes serán consideradas al resolver la materia”.
La advertencia del TDLC es categórica en cuanto a que el acuerdo debe ser autocontenido y lo suficientemente explicativo para que se pueda pronunciar una decisión que sea funcional a los intereses de la FNE, toda vez que, con la aprobación del acuerdo se obtienen tres clases de beneficios para esa institución: (i) terminan una investigación; (ii) suman un hito para sus metas de cumplimiento institucional; y, (iii) cumplen su fin ínsito de cautelar la libre competencia.
Ahora bien, cabe advertir que en la resolución que se examina, el TDLC además reprochó que el acuerdo presentado en sí mismo no cumplía con las exigencias deseables de esa institución y que aspectos básicos de libre competencia como las características del mercado afectado y el alcance de las medidas fueron precisados (fundamentalmente, según se pudo apreciar en la grabación de la vista pública, por los abogados de los investigados), durante el desarrollo mismo de la audiencia:
“Que, tal como se señaló en el considerando duodécimo, es deber de las partes aportar antecedentes que permitan a este Tribunal evaluar si las obligaciones asumidas por los investigados cautelan o no la libre competencia. En el presente caso, fue necesario que las Partes precisaran, a instancias del Tribunal, aspectos del Acuerdo Extrajudicial durante la audiencia pública en cuanto a las características básicas del funcionamiento del mercado afectado y el alcance de ciertas medidas acordadas. Si bien dicha situación no es óptima, no obsta a la aprobación del Acuerdo Extrajudicial, en atención a que durante la referida audiencia se precisaron dichos aspectos”.
La decisión adoptada por el TDLC parece razonable, en línea con aprovechar la instancia de las preguntas de las y los ministros para aclarar dudas sobre el alcance del acuerdo. De esa forma, las partes reducen los costos de tramitación, evitan una eventual reposición y, si el acuerdo es rechazado, evitan incurrir en los costos de presentar un nuevo acuerdo en el contexto de la misma investigación.
Asimismo, se genera una reducción de los costos de un posible error, en la medida que las respuestas de los abogados hayan aclarado las dudas del tribunal, permitiendo una decisión con un conjunto informacional suficiente para ejercer apropiadamente el rol de homologación que la ley de competencia le encomienda.
Sin embargo, como advierte el mismo TDLC, no se trata de un escenario “óptimo”, existiendo, a lo menos, tres implicancias negativas de la falta de completitud de los acuerdos extrajudiciales presentados.
En primer lugar, se perjudica la internalización de las cargas que corresponden a la FNE y a los sujetos investigados en cuanto a plantear un acuerdo extrajudicial que pueda explicarse en sí mismo. Esto, como ya hemos mencionado, facilita el rol del TDLC, pero, también, señaliza y crea precedentes o lineamientos correctos para casos futuros, entregando información a los agentes investigados que pudieran considerar esta alternativa como una vía adecuada para mejorar sus comportamientos competitivos, por medio de medidas consensuadas con la FNE.
En segundo lugar, obliga al TDLC a realizar un control más intensivo sobre los términos del acuerdo. En efecto, de repetirse en el futuro la presentación de esta clase de acuerdos extrajudiciales, podría existir una mayor desconfianza sobre esta medida autocompositiva. Esto incluso podría tener repercusiones mayores a nivel de tramitación, porque el TDLC ha simplificado y flexibilizado ciertas actuaciones de este procedimiento.
Por ejemplo, en relación con la decisión del Tribunal de liberar a la FNE de la carga de elaborar versiones públicas, si hubiese una mayor desconfianza del TDLC, se podría forzar a que la presentación de antecedentes ocurra de la manera en que normalmente se realiza en sede de competencia, lo que podría generar demora de los procedimientos, restando parte de las ventajas que presenta esta opción autocompositiva.
En tercer lugar, en línea con lo indicado sobre el ámbito de materias comprendidas en el acuerdo extrajudicial, la complementación del acuerdo a través de lo que se discuta en audiencias, puede generar dudas acerca de la extensión del acuerdo extrajudicial. En un contexto donde el acuerdo es autocontenido, no hay interrogantes sobre el contenido respecto del cual rige el efecto de cosa juzgada formal. Sin embargo, ello tiende a diluirse cuando lo acordado no solo emana del texto mismo, sino también de aquello que exponen las partes en la audiencia.
En esos casos, se obliga al TDLC a extender su decisión a aquello que expresamente se mencionen en esas instancias, porque de otra forma no podrá determinarse el ámbito de aplicación del acuerdo extrajudicial, en cuanto a sus efectos de cosa juzgada y de vinculación con terceros.
Lo indicado advierte sobre la necesidad de que herramientas procesales novedosas y con una potencialidad de gran utilidad, deben ser formuladas comprendiendo todos los elementos necesarios para que el TDLC pueda cumplir debidamente su rol de cautelar la libre competencia, sobre todo, si para realizar esa tarea el DL 211 otorga un escaso periodo de tiempo para que se pronuncie sobre el acuerdo extrajudicial.
Arancibia, Jaime. “Sobre el acuerdo extrajudicial de la Fiscalía Nacional Económica”, en Jaime Arancibia, José Ignacio Martínez y Alejandro Romero (coords.): Precedente, cosa juzgada y equivalentes jurisdiccionales en la litigación pública, Santiago: Thomson Reuters, 2013, pp. 480-483.
Carrasco, Nicolás, “La regla de oferta final en el panel eléctrico chileno”, Revista Derecho PUCP, N° 81, 2018, pp. 452-453.
En la historia de los acuerdos extrajudiciales se han incluido versiones de estas declaraciones, tales como:
(i)“Lo anterior no implica pronunciamiento alguno de este Tribunal sobre los hechos que motivaron dicho acuerdo, ni limita eventuales derechos de terceros en relación con los mismos”.
(ii) “Que la aprobación del presente acuerdo extrajudicial no implica pronunciamiento alguno de este Tribunal sobre los hechos a que se refiere, ni impide, en caso alguno, que terceros que pudieren verse afectados por eventuales infracciones a la libre competencia relacionados con dichos hechos puedan presentar las acciones que en su concepto procedan”.
(iii) “Que la aprobación del presente Acuerdo Extrajudicial no impide que terceros con interés legítimo, que estimaren que los hechos sobre los que versa este acuerdo afectan la libre competencia, puedan presentar las acciones que en su concepto procedan”.
Sentencia que aprueba Acuerdo Extrajudicial N° 38/2025, considerando 18°.
