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El 27 de septiembre pasado, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) acogió la solicitud de Conadecus y ordenó iniciar un procedimiento con el objeto de evaluar la necesidad de recomendar la dictación de preceptos legales o reglamentarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas, en relación con:
La solicitud de Conadecus se fundamenta, principalmente, en la constatación de un alto nivel de “concentración económica agregada”[1] en el país, la que, además de generar efectos perniciosos por sí misma, no sería considerada por las instituciones de libre competencia al analizar infracciones o consultas relacionados con la materia. En virtud de lo anterior, Conadecus solicita al Tribunal que proponga la dictación de una “Ley de Reducción de la Concentración Económica Agregada«[2], cuyo objetivo debiese ser abordar –desde la regulación– los cuatro puntos previamente expuestos.
“(…) la solicitud de Conadecus es indeterminada a tal punto que no define ni identifica los mercados específicos que requieren una reglamentación que fomente una mayor competencia, ni actividades económicas concretas cuyo ejercicio competitivo debe ser regulado”
Para justificar esta solicitud, Conadecus identifica, de forma aislada y poco sistematizada, algunos riesgos de libre competencia asociados a la existencia de esta concentración económica agregada, potenciados por la falta de transparencia acerca de quiénes conforman estos grupos económicos. Los riesgos que se pueden extraer de la solicitud serían la creación de barreras de entrada artificiales, dificultando la entrada de nuevos competidores y disminuyendo la capacidad de innovación en los distintos mercados; la realización de conductas predatorias por parte de los conglomerados, excluyendo a competidores existentes; la facilitación de acuerdos entre competidores por parte de los distintos conglomerados, mediante un contacto multimercado actual y potencial[3]; y la distorsión de la asignación de capital, atendida la presencia de estos conglomerados en la industria financiera.
Además de los riesgos ya indicados, Conadecus identifica otros que no derivan necesariamente de la facilitación de conductas anticompetitivas, tales como la disminución general del bienestar económico y la influencia de estos conglomerados en economía política.
Respecto de quiénes serían los conglomerados afectados por la legislación que propone, si bien la solicitud no los define o identifica expresamente, sí señala nueve grupos empresariales que, a marzo de 2022, controlaban el 80% de la capitalización bursátil del Índice General de Precios de Acciones de la Bolsa de Comercio de Santiago.[4]
Conforme expondré a continuación, la decisión del TDLC de abrir un expediente de recomendación normativa en virtud de la solicitud efectuada por Conadecus es, a mi juicio, improcedente por dos razones. En primer lugar, porque la solicitud de Conadecus no cumple con la mínima precisión requerida por el legislador para que el TDLC proceda a abrir un expediente para evaluar el ejercicio de su potestad propositiva; y, en segundo lugar, porque la FNE es el organismo público que cuenta con la libertad y las herramientas para conducir una solicitud de esta naturaleza de mejor manera.
El TDLC es, ante todo y en primer lugar, un órgano jurisdiccional, especial e independiente. Así lo afirma el artículo 5 del D.L. N° 211. Lo anterior implica que ejerce la función de administrar justicia dirimiendo los conflictos que son sometidos a su conocimiento, que, en este caso, deben constituir afectaciones, existentes o eventuales, al bien jurídico libre competencia. En específico, las atribuciones jurisdiccionales del TDLC se encuentran establecidas en el DL N° 211, en sus artículos 18 N°1, que establece la atribución y deber del TDLC de conocer de situaciones que pueden constituir infracciones a las normas de libre competencia; 18 N° 5, que regula el recurso administrativo que puede presentar el notificante de una operación de concentración cuando ésta es prohibida por la Fiscalía Nacional Económica (FNE); y en el artículo 30, que le otorga la atribución de conocer y resolver las acciones de indemnización de perjuicios derivadas de atentados a la libre competencia que hayan sido previamente sancionados por el TDLC.
Además de su función jurisdiccional, la cual es primordial y es la razón por la que el TDLC es, ante todo, un Tribunal, el legislador le otorgó otras atribuciones no jurisdiccionales, tales como: (i) conocer de los asuntos no contenciosos que formulen el Fiscal Nacional Económico, las partes o quienes tengan interés legítimo, con excepción de las operaciones de concentración[5]; (ii) dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley; y (iii) proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de dicha clase de reglas cuando sean necesarias para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. Esta última es la denominada “potestad propositiva”.
La potestad propositiva tiene su origen normativo en la función general encomendada por el legislador al TDLC de prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. Su propósito sería “evitar la formación o preservación de monopolios o de fallas en los mercados, bajo la herramienta de poder proponer o recomendar la dictación, modificación o derogación de preceptos generales (legales o reglamentarios) para concordarlos con la libre competencia” (Pérez, 2015).
Esta potestad se distingue de las demás potestades del TDLC. En efecto, no nos encontramos ante el ejercicio de la función jurisdiccional, ya que no hay una litis o un conflicto jurídico sometido a su conocimiento para una solución. Tampoco se trata del ejercicio de una potestad administrativa, como la de conocer consultas o dictar instrucciones de carácter general, puesto que en ella no se ejerce una potestad pública que genere obligaciones a los administrados. De esta forma, la doctrina establece que se trataría de una potestad sui generis cuyo objeto sería la protección de la libre competencia en los mercados (Velozo y González, 2011).
En cuanto a la decisión de iniciar un expediente para evaluar el ejercicio de la potestad propositiva, tanto el TDLC como la Corte Suprema han sostenido que se trata de una decisión privativa y discrecional[6] del TDLC. Al respecto, el TDLC ha señalado que, para evaluar la procedencia de promover una modificación normativa, “se debe tomar en consideración los efectos que pueda tener dicha proposición, tanto en lo que respecta a los costos y beneficios asociados a la introducción de una nueva regulación, como en lo que dice relación con el efecto que aquella pueda tener en otros bienes jurídicos protegidos expresamente por el legislador”.[7] Por último, la jurisprudencia también ha fijado como un límite al ejercicio de esta potestad el hecho de que el Poder Ejecutivo se haya pronunciado de forma favorable o desfavorable sobre la materia que sería objeto de aquella, ya que en dicho caso el ejercicio de esta facultad –que es solo propositiva y no vinculante para el ejecutivo– se tornaría en inoficiosa[8].
Tal como lo declaró el TDLC en su resolución de fecha 26 de diciembre de 2018, que puso término al procedimiento ERN N° 24-2018, la participación de dicho Tribunal en la “elaboración de políticas públicas de competencia se encuentra acotada por los propios términos en los que les ha sido conferida la facultad propositiva”. Continúa señalando que el objetivo de esta potestad es aprovechar la experiencia que tiene el Tribunal en materia de protección del bien jurídico libre competencia para que los otros poderes del Estado, ejecutivo y legislativo, puedan diseñar y decidir “acerca de las más adecuadas políticas públicas y sus fines en una determinada materia” (…) De aquí la necesidad de usar la discreción que se ha otorgado para ejercer la facultad de forma prudente”.
De esta manera, ante la solicitud de un particular de iniciar un procedimiento para evaluar la necesidad de ejecutar la potestad propositiva, el Tribunal debe, en primer lugar, verificar si dicha solicitud cumple con alguna de las hipótesis establecidas por el legislador en el art. 18 N°4 del DL N° 211, a saber:
1.- Si se trata de una solicitud que busca la modificación o derogación de un precepto legal o reglamentario atendido que su aplicación puede generar efectos contrarios a la libre competencia o fallas de mercado que es necesario corregir; o
2.- Si se trata de una solicitud que busca la dictación de un precepto legal o reglamentario para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinada actividad económica que se presta en condiciones no competitivas.
El ejercicio prudente de esta potestad discrecional requerirá, entonces, que el Tribunal exija del solicitante, en la primera hipótesis, antecedentes que permitan presumir que la aplicación de una determinada ley o reglamento produce efectos perniciosos para la competencia. En la segunda hipótesis, resultará exigible, al menos, la identificación del mercado específico cuya competencia se busca fomentar, o antecedentes que permitan presumir que una determinada actividad económica se presta en condiciones no competitivas.
En el caso específico que se analiza, es posible afirmar que la solicitud de Conadecus no cumplió con la hipótesis establecida por el legislador para que el Tribunal de inicio a un procedimiento para evaluar la necesidad de ejercer la facultad propositiva, por lo que el Tribunal debió haber exigido mayores –o al menos algunos– antecedentes que justifiquen la solicitud o derechamente no darle lugar.
En efecto, la solicitud de Conadecus es indeterminada a tal punto que no define ni identifica los mercados específicos que requieren una reglamentación que fomente una mayor competencia, ni actividades económicas concretas cuyo ejercicio competitivo debe ser regulado. En el fondo, la petición de Conadecus puede apreciarse como un requerimiento de regulación a determinados agentes del mercado por la única razón de que ellos detentarían mucho poder, atendido que participan en diversos mercados (no especificados). Este objetivo de regulación, aunque podría resultar eventualmente deseable, escapa de la experiencia que tiene el Tribunal en materia de libre competencia, principalmente por la generalidad con la que es planteada y por las implicancias políticas que puede provocar.
Incluso si se considerara que el objeto de la solicitud cumple con la hipótesis establecida por el legislador, existe un argumento adicional que recomendaba decretar la improcedencia de la solicitud de Conadecus, consistente en que la FNE cuenta también con esta potestad propositiva. En efecto, disponiendo de la misma atribución, pero tratándose de un organismo que cuenta con procedimientos desformalizados, que dan mayor libertad para conducir una investigación, la FNE resulta la sede idónea para evaluar la necesidad de dictar una ley como la que se propone en la solicitud de Conadecus. Luego, lo prudente hubiese sido recomendar a Conadecus que se dirija a la FNE para que abra una investigación o realice un estudio de mercado que eventualmente pueda terminar en una proposición normativa como la que se busca.
Esta decisión del TDLC que se comenta impactó en la opinión pública por diversas razones. En cuanto a los aspectos procedimentales, este impacto pudo deberse a la percepción de un cambio en la forma en la que tradicionalmente el TDLC ha enfrentado este tipo de solicitudes, ya que no existe una fundamentación especial al momento de dar lugar a una solicitud de las características de la formulada por Conadecus. Resultaría conveniente, entonces, que se trasparenten y desarrollen los parámetros que el TDLC utilizará de ahora en adelante para ejercer esta atribución discrecional.
Por último, ejercer la potestad propositiva respecto de una solicitud tan amplia que afecta el mercado nacional en general, cuyo resultado además no es vinculante para los demás órganos del Estado, puede afectar, de alguna forma, el ejercicio oportuno de las funciones que son privativas del TDLC. En efecto, no hay que olvidar que esta magistratura es, ante todo, un Tribunal que conoce, juzga y hace ejecutar lo resuelto en materias contenciosas, y que además ejerce una función administrativa preventiva relevante al conocer de las denominadas “consultas”. Es en el ejercicio de estas funciones donde el Tribunal debiese enfocar su tiempo y recursos, pues son atribuciones que solo dicha magistratura puede ejercer –a diferencia de la potestad propositiva que, como se vio, también puede ser ejercida por la FNE– y que son susceptibles de generar efectos vinculantes concretos en los distintos mercados.
[1] Conadecus define este concepto como “un pequeño grupo de entidades económicas que controla una gran parte de la actividad económica a través de participaciones en muchos mercados» (párrafo 34).
[2] Similar a la Ley de Promoción de la Competencia y Reducción de la Concentración del Estado de Israel, cuya traducción libre se encuentra acompañada a la solicitud de Conadecus.
[3] Párrafo 68 de la solicitud.
[4] Párrafo 59 de la solicitud. Estos grupos serían, en palabras del solicitante, Luksic, SQM, ENEL, Angelini, Falabella, Santander, Paulmann, Matte y Yarur.
[5] Sin perjuicio de que la atribución establecida en el art. 18 N°2 es conocida como aquella “no contenciosa” ejercida por el TDLC, “no puede estimarse esta función sólo como jurisdiccional declarativa o de mera certeza, como algunos han pretendido, pues su ejercicio puede implicar la imposición de condiciones o medidas, que no son otra cosa que obligaciones específicas de hacer o no hacer a las que deben sujetarse los agentes económicos que desean perseverar o llevar a cabo determinados actos” (Velozo y González, 2011).
[6] La última resolución en este sentido es la de 4 de julio de 2023, que rechazó la solicitud de iniciar un expediente de recomendación normativa relativa al mercado de exploración, explotación y refinamiento del litio.
[7] Proposición de Modificación Normativa N° 17/2015.
[8] Resolución de 4 de julio de 2023 que rechaza la solicitud de iniciar un expediente de recomendación normativa relativa al mercado de exploración, explotación y refinamiento del litio, y resolución de 26 de diciembre de 2018 que poner término al procedimiento ERN N° 24-2018.
