Luego de vaivenes, TDLC inicia un ERN sobre condición de inflexibilidad de gas

El pasado 7 de abril, el TDLC resolvió dar inicio a un expediente de recomendación normativa (ERN-29-2022) para determinar la compatibilidad de la denominada “Condición de Inflexibilidad” contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de unidades que utilicen GNL regasificado (NT-GNL) con las normas de defensa de la libre competencia.

Con el voto en contra del Ministro Barahona, el Tribunal acogió el recurso de reposición interpuesto por la Comisión Nacional de Energía (CNE), frente a la resolución que rechazó la excepción dilatoria de corrección de procedimiento opuesta en contra de la demanda de Eléctrica Puntilla e Hidromaule.

Durante el procedimiento, el TDLC varió su postura en cuanto a la naturaleza jurídica de la NT-GNL. Este caso plantea cuál es el deslinde entre el procedimiento contencioso y la facultad propositiva del TDLC, y cómo la naturaleza jurídica de la NT determina dicha definición.

Las controversias en torno a la condición de inflexibilidad

La condición de inflexibilidad se encuentra en la NT-GNL, dictada por la CNE el año 2016 y modificada los años 2019 y 2021. Según hemos cubierto en este sitio, durante los últimos años, diversos agentes de la industria eléctrica han cuestionado sus supuestos efectos anticompetitivos.

En septiembre del 2020, seis hidroeléctricas interpusieron una consulta ante el TDLC (NC-471-2020), para que se pronunciara acerca de la compatibilidad con el DL 211 de la condición de inflexibilidad. Sin embargo, el TDLC declaró inadmisible la solicitud. De acuerdo al organismo, la NT-GNL tendría la naturaleza de un precepto reglamentario, por lo cual no sería susceptible de ser conocida mediante el procedimiento de consulta. Frente a esto, las consultantes presentaron un recurso de reclamación para ante la Corte Suprema (Rol N°125657-2020). La reclamación fue acogida por la Corte, según la cual, la naturaleza jurídica de la NT no correspondía a un reglamento por no cumplir las características de abstracción y generalidad necesarias (ver nota CeCo, aquí). Finalmente, las hidroeléctricas optaron por desistirse de la consulta, solicitud que fue acogida por el Tribunal en diciembre del 2021.

El mismo mes, las empresas Eléctrica Puntilla e Hidromaule interpusieron ante el TDLC una demanda en contra de la CNE, acusándola de infringir el artículo 3 de DL 211 al haber consagrado la condición de inflexibilidad. Las demandantes solicitaron como sanción una multa de 60.000 UTA y que se modificara la actual NT-GNL, eliminando la condición de inflexibilidad. Además, como medida cautelar, pidieron al Tribunal dejar sin efecto su aplicación durante toda la duración del proceso judicial (ver nota CeCo, aquí).

El 16 de diciembre del 2021, el TDLC concedió la medida cautelar solicitada por las demandantes. El Tribunal consideró que las hidroeléctricas habían acompañado antecedentes que constituían a lo menos presunción grave del derecho reclamado y que era necesario decretar la medida “para impedir los eventuales efectos negativos de la conducta y resguardar el interés común”. La resolución contó con el voto en contra de los Ministros Enrique Vergara y Ricardo Paredes, quienes consideraron que las demandantes no habían acompañado antecedentes para respaldar su petición. El 27 de diciembre, la CNE se opuso a la medida cautelar decretada en su contra, solicitando su alzamiento(ver nota CeCo, aquí).

El 4 de enero del 2022, el Tribunal acogió la oposición de la CNE. A diferencia de lo señalado en su resolución del 16 de diciembre, en esta ocasión, el TDLC consideró que los antecedentes acompañados por la Comisión evidenciaban que las hidroeléctricas no habían acompañado antecedentes suficientes que: dieran cuenta de la verosimilitud de los hechos denunciados; permitieran constituir al menos una presunción grave del derecho que se reclamaba; y acreditaran que en el caso concurría un peligro en la demora.

CNE busca la corrección del procedimiento

El 17 de enero del 2022, la CNE interpuso una excepción dilatoria de corrección de procedimiento (artículo 303 N° 6 del Código de Procedimiento Civil). De acuerdo con la Comisión, la NT-GNL es un acto administrativo normativo (declaración de voluntad de un OAE en ejercicio de una potestad normativa) de carácter general (por la manera en que se gesta –proceso de consulta pública– y por la forma en que se dota de eficacia -publicación en el Diario Oficial-). A su juicio, el Tribunal no podía reemplazarla en sus atribuciones y una sentencia no podría culminar con la modificación del contenido de un acto administrativo de alcance general.

Al igual que en la oposición a la medida cautelar decretada en su contra en diciembre del 2021, en su escrito, la Comisión argumentó que la vía no contenciosa -en particular, el ERN- era la manera idónea para conocer la pretensión de las hidroeléctricas. Según la CNE, si bien el tipo infraccional del artículo 3° del DL N° 211 no excluye a los órganos públicos de su aplicación, sí tiene incluido el elemento subjetivo del tipo infraccional, mientras que la Comisión no es un agente de mercado y sus decisiones las adopta exclusivamente en función de los principios que la rigen.

El 24 de enero de 2022, las demandantes solicitaron el rechazo de la excepción dilatoria opuesta por la CNE. De acuerdo con las hidroeléctricas, la NT-GNL no sería precepto reglamentario. Lo anterior, en atención a la ya referida sentencia de la CS (Rol N° 125.657-2020). Además, según las demandantes, no era efectivo que la CNE, por ser un OAE, no pudiera ser objeto de un reproche competitivo, pues el DL 211 corresponde a normas de orden público económico.

Frente a lo anterior, la Comisión solicitó al Tribunal tener presente una serie de consideraciones y acompañó un informe legal del profesor Carlos Carmona. En cuanto a la sujeción de la CNE a las normas de libre competencia, la Comisión afirmó que ello no había sido puesto en duda. Lo que había indicado era que, dependiendo del tipo de acto ejecutado, el tipo de control en esta materia era distinto. Según la CNE, en este caso, el acto administrativo con contenido normativo que aprobó la NT-GNL, no podía ser objeto de un requerimiento o demanda.

La decisión del TDLC

El pasado 17 de marzo, el TDLC rechazó la excepción dilatoria de corrección de procedimiento con los votos en contra de las Ministras Gorab y Domper. Al igual que las Hidroeléctricas, el Tribunal argumentó que, de acuerdo con la Corte Suprema (Rol N° 125.657-2020), no cabía calificar a la NT-GNL como un reglamento en los términos establecidos en el artículo 18 N° 4 del DL 211, por no revestir los caracteres de generalidad y abstracción. Según el Tribunal, “en simple, dicha norma no tendría un contenido normativo que solo es susceptible de modificar o derogar mediante una recomendación de este Tribunal al Presidente de la República”.

El Tribunal desestimó el argumento de la CNE en cuanto a que no sería un agente de mercado y que por ello no podía aplicarse a su respecto lo dispuesto en el artículo 3° del DL 211. Según el TDLC, este artículo no excluye de su aplicación a los órganos públicos (Sentencias N° 177/2021; N° 152/2016; N° 138/2014; N° 123/2012; N° 118/2012; N° 105/2010; N° 100/2010; N° 92/2009; N° 89/2009; N° 77/2008; N° 67/2008; N°11/2004). Asimismo, indicó que los OAE se encuentran sujetos a las normas del DL 211 (Resolución N° 61/2020; Resolución N° 63/2021).

Por otro lado, contrario a los argumentado por la CNE en sus consideraciones, el TDLC estableció que, en su sentencia, podía adoptar todas las medidas que fueran procedentes. Lo anterior, de conformidad a lo señalado por la CS en la causa Rol N° 125.657-2020, en donde indicó que, respecto del procedimiento de consulta, el Tribunal debería “examinar lo expuesto por las consultantes, analizando si la normativa en comento genera riesgos anticompetitivos en su aplicación y, en su caso, adopta[r] las medidas que sean procedentes”.

A juicio del Tribunal, dicha conclusión no debería ser distinta para el caso del procedimiento contencioso establecido en el artículo 18 N° 1 del DL 211. Lo anterior, ya que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3° del mencionado decreto ley, el Tribunal puede adoptar no solo las medidas establecidas en el artículo 26, sino que también las medidas preventivas, correctivas y prohibitivas que puedan disponerse para cada caso.

El voto en contra de las Ministras Gorab y Domper

Las Ministras Gorab y Domper, estuvieron por acoger la excepción dilatoria de corrección del procedimiento opuesta por la CNE. A su juicio, dada la naturaleza jurídica de la NT-GNL, el Tribunal no podía pronunciarse sobre ella en un procedimiento contencioso.

De acuerdo con las Ministras, la NT-GNL es una resolución de carácter general que emana del jefe superior de servicio de la CNE. Siguiendo el informe legal de Carmona, Gorab y Domper argumentaron que las resoluciones que dictan los jefes de servicio son actos administrativos que representan una expresión de su potestad normativa. Por otro lado, la NT-GNL sería general, ya que, como indica Carmona, «sus destinatarios son indeterminados”. Además, la NT fue publicada en lugar de ser notificada.

Gorab y Domper dieron tres razones de por qué la NT-GNL no podía ser objeto de un reproche anticompetitivo en un procedimiento sancionador contencioso ante el TDLC. En primer lugar, porque las autoridades administrativas, en la dictación de actos administrativos, se encuentran sujetas a las normas de libre competencia, en tanto normas de orden público (Sentencia N° 177/2021; N° 152/2016; N° 138/2014; N° 123/2012; N° 118/2012; N° 105/2010; N° 100/2010). Según las Ministras, con motivo del ejercicio de sus potestades públicas, los OAE han sometido consultas al TDLC o bien, han sido requeridos o demandados. En estos casos, se ha resuelto que, “lo importante es determinar si la actuación del OAE afecta negativamente la estructura o desarrollo competitivo del mercado o bien”. Sin embargo, según las Ministras, “ello se refiere a actos administrativos o actuaciones públicas, mas no a actos de naturaleza normativa y general como es la NT”.

En segundo lugar, ya que, en cuanto a los actos normativos generales –como la NT-GNL-, el legislador solamente autorizó al Tribunal recomendar, de manera no vinculante, la dictación, modificación o derogación de preceptos legales o reglamentarios (art. 18 N°4 del DL 211), no pudiendo hacerlo directamente “porque la potestad normativa requiere de una habilitación legal o constitucional expresa”, indicaron las Ministras.

Tercero, porque, según Gorab y Domper, “el Tribunal no podría crear, alterar o derogar una norma técnica que emana de la CNE puesto que la LGSE establece que estas deben ser elaboradas y modificadas a través de un proceso público y participativo”.

Por otro lado, las Ministras advirtieron que, según ha resuelto la Corte Suprema, las potestades establecidas en el art. 18 N° 1 y 4 no pueden ejercerse en un mismo procedimiento (Sentencias Rol N° 5443-2009, Rol N° 1855-2009).

Gorab y Domper determinaron que el Tribunal podía conocer la NT-GNL en el ejercicio de su potestad propositiva establecida en el art. 18 N°4. De acuerdo con las Ministras, dicha potestad puede ejercerse respecto de dos tipos de normas: “precepto legal” y “precepto reglamentario”. En cuanto al primero, del informe legal de Carmona, Gorab y Domper infirieron que dicha expresión comprendía a la ley en sentido amplio, es decir, todas las normas con rango o fuerza de ley, a cuya formación concurren el Congreso y el Presidente (art. 32 N°1 y art. 46 de la CPR). “Esta definición claramente excluye a la NT, que emana del jefe de servicio de un servicio público”, concluyeron.

Si bien las Ministras determinaron que la NT-GNL, no podía calificarse como reglamento, ya que estos deben emanar exclusivamente de la potestad reglamentaria conferida al Presidente (artículo 32 CPR y artículo 3 Ley N° 19.880), siguiendo el informe legal de Carmona, Gorab y Domper argumentaron que “el hecho de que la NT no califique como reglamento, no obsta a que sea un precepto reglamentario. En este sentido, su tecnicidad y su carácter sectorial no descartan su naturaleza general y abstracta”. Además, en atención al mismo informe, señalaron que la NT cumplía con tener un carácter innovativo, por cuanto modificaba una resolución anterior (Resolución Exenta N°376/2019) y la deroga.

Nuevo giro del Tribunal

El pasado 7 de abril, el Tribunal acogió, con el voto en contra del Ministro Barahona, el recurso de reposición interpuesto por la CNE en contra de la resolución que rechazó la excepción dilatoria de corrección de procedimiento y resolvió dar inicio a un expediente de recomendación normativa (ERN-29-2022) para determinar la compatibilidad de la “Condición de Inflexibilidad” con el DL 211.

En su resolución, el TDLC replicó los argumentos esgrimidos por las Ministras Gorab y Domper en su voto de minoría en la resolución del 17 de marzo.  Así, concluyó que la NT-GNL correspondía a un precepto reglamentario en los términos señalados en el artículo 18 N° 4 del DL 211, ya que se trataba de una norma jurídica “que se asemeja a un reglamento, en su carácter general, innovativo, permanente y obligatorio” (informe legal Carlos Carmona).

A juicio del Tribunal, lo anterior no sería contradictorio con lo señalado por la Corte Suprema en la sentencia Rol N° 125.657-2020, donde sostuvo que “una NT emanada de la CNE no era un reglamento, concepto distinto a “precepto reglamentario” y se pronunció respecto a que dicha norma podía ser conocida por este Tribunal a través de un procedimiento consultivo y no mediante uno de carácter contencioso”.

El Ministro Barahona estuvo por rechazar la reposición y mantener la tramitación del procedimiento. Según el Ministro, la Sentencia de la CS en la causa Rol N° 125.657-2020 determinó que la NT-GNL no podía ser calificada como un reglamento ya que carecía de generalidad y abstracción. A su juicio, si en dicho caso se afirmó la competencia del Tribunal para prevenir o evitar la comisión de un injusto monopólico con ocasión de la dictación de la NT-GNL, “con mayor razón es procedente la vía contenciosa por una eventual infracción a la normativa de libre competencia del mismo acto jurídico impugnado”.

Finalmente, el pasado 21 de abril, el Tribunal rechazó el recurso de reclamación interpuesto por las demandantes. De acuerdo con el TDLC, la resolución recurrida no se trataba de una sentencia definitiva que impusiera alguna de las medidas contempladas en el artículo 26 del DL 211 ni tampoco absolvía de la aplicación de las mismas, la cual, según el artículo 27, es la única resolución susceptible de ser reclamada en el procedimiento contencioso (Corte Suprema, Rol N° 25.014-2019 y Rol N° 31.521-2018).

Así, se puso fin al procedimiento contencioso en donde el TDLC cambio su postura en dos ocasiones. Primero, al otorgar y luego alzar la medida cautelar que dejaba sin efecto la aplicación de la condición de inflexibilidad durante la duración del proceso judicial. Después, al rechazar y luego acoger la excepción dilatoria de corrección de procedimiento, variando su postura en cuanto a la naturaleza jurídica de la NT-GNL.

Datos de la causa:

Representantes de Eléctrica Puntilla e Hidromaule: Mario Bravo Rivera y Gabriel Matías Trafilaf Ortiz (Estudio Bravo).

Representantes de CNE: José Tomás Errázuriz Grez, Luis Eduardo Toro Bossay, Francisco Bórquez Electorat y Catalina Villalobos Hinojosa (Barros y Errázuriz)

Enlaces relacionados:

Demanda Eléctrica Puntilla e Hidromaule. Ver aquí.

Resolución TDLC que acogió medida cautelar. Ver aquí.

Resolución TDLC que rechazó medida cautelar. Ver aquí.

Resolución TDLC que rechazó excepción dilatoria. Ver aquí.

Resolución TDLC que acogió excepción dilatoria. Ver aquí.

Informe legal Carlos Carmona. Ver aquí.

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