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Luego de meses de un trabajo conjunto liderado por el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo y el Ministerio del Trabajo y Previsión Social con distintos gremios empresariales, servicios públicos y organizaciones de trabajadores, el Gobierno lanzó la denominada “Agenda de Productividad” (“Agenda”). Tal programa tiene como finalidad abordar los distintos desafíos productivos del país e impulsar el crecimiento económico en el corto, mediano y largo plazo.
En particular, la Agenda contempla 46 medidas agrupadas en 9 ejes de trabajo que abordan, por ejemplo, el mercado de capitales, la innovación y transformación productiva y la facilitación del comercio. Cada una de las medidas contenidas en ella sería implementada a través de reformas legislativas, administrativas y de gestión.
Asimismo, en la Agenda se establecieron una serie de medidas relacionadas con regulación económica y libre competencia. A continuación, nos referiremos a ellas.
De acuerdo al texto de la Agenda, fomentar la competencia en los mercados promueve una mayor productividad, así como la eficiencia en los procesos productivos de las empresas y un mayor ritmo de innovación. En ese sentido, el eje “Mayor Competencia” contiene cuatro medidas.
Actualmente, no existe en nuestro país una regulación sistemática respecto a los acuerdos de colaboración entre competidores que produzcan efectos procompetitivos, así como tampoco un procedimiento especial para su revisión (sobre esta materia, ver investigación CeCo “Los acuerdos lícitos entre competidores y su regulación en Chile”, de Luis Toro, Macarena Viertel y Guillermo Ureta).
Así, este tipo de acuerdos son sometidos a conocimiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) a través de un procedimiento no contencioso (consulta). De acuerdo a la Agenda, la situación actual presenta ciertos inconvenientes, puesto que no existe suficiente certeza acerca de las condiciones o medidas que pueden ser impuestas para abordar los eventuales problemas anticompetitivos del acuerdo, a lo que se suma el tiempo en que demora la tramitación de estos procedimientos.
Frente a tal escenario, se propone establecer un procedimiento concreto que entregue certezas y permita reducir los riesgos derivados de los acuerdos procompetitivos entre competidores. Para ello, plantea que se explorarán distintas opciones para que estos acuerdos puedan gozar de certidumbre en el menor plazo posible, cumpliendo estrictamente con la ley y bajo el resguardo de las autoridades de libre competencia.
La segunda medida se relaciona con el tiempo de tramitación de las causas ante el TDLC.
Como aproximación, en febrero de 2020 en CeCo publicamos una primera investigación sobre los tiempos de tramitación en materias de libre competencia. En ella, se concluyó que el TDLC tarda en promedio 510 días en emitir una sentencia o resolución, mientras que la revisión de la Corte Suprema toma 421 días en promedio. Por otro lado, en los casos en que ambos órganos jurisdiccionales intervienen, el tiempo en que demora obtener una sentencia o resolución definitiva es de 1.139 días en promedio. Para más detalles, ver investigación CeCo “¿Cuánto tarda el TDLC y la Corte Suprema en resolver asuntos de libre competencia? (2020)”.
Por otro lado, y para dejar en evidencia la permanencia del problema con respecto a los tiempos de tramitación, la Agenda se refiere a los resultados de la segunda investigación sobre este tópico, realizada por CeCo en julio de 2022. De acuerdo a ella, los procedimientos llevados a cabo por el TDLC y que luego son conocidos por la Corte Suprema tardan en promedio 1.138 días en ser resueltos (ver investigación CeCo “¿Cuánto tarda el TDLC y la Corte Suprema en resolver asuntos de libre competencia? (2022)).
En su última cuenta pública, el ex Presidente del TDLC Enrique Vergara hizo referencia a una “especial preocupación por los retrasos que hemos tenido en los procedimientos que se llevan a cabo en este tribunal”, siendo la disminución en los tiempos de las decisiones uno de los grandes desafíos a abordar. Lo anterior, ya sea por medio de reformas legales, por el aumento del número de salas o por modificaciones que agilicen los procedimientos (ver nota CeCo “Última cuenta pública de Enrique Vergara en el TDLC: prudencia, robustez técnica y necesidad de celeridad”).
La dilación de los procedimientos ante el TDLC también ha sido materia de preocupación por parte de la Corte Suprema. Muestra de ello es la sentencia en que se pronuncia sobre la impugnación contra la resolución del TDLC referida al sistema tarifario de Transbank. En dicha sentencia (considerando trigésimo), la Corte Suprema destacó que en ese momento se estaba tramitando paralelamente en el TDLC la causa relativa a la dictación de instrucciones de carácter general sobre las condiciones en el mercado de medios de pago (ver nota CeCo “La saga del nuevo sistema tarifario de Transbank en cuatro episodios”).
Pese a las similitudes entre ambos procesos, sostuvo la Corte, se negó lugar a una solicitud de acumulación, lo que derivó en diferencias sustanciales en los tiempos de tramitación y en una situación de incertidumbre tarifaria en el mercado.
En este contexto, en la Agenda se propone modificar el Decreto Ley 211 de 1973 (“DL 211”) con el objetivo de acortar los plazos de tramitación, puesto que existirían ciertos elementos en la regulación de los procedimientos que generan ineficiencias y demoras innecesarias que no se relacionan con el trabajo mismo que realiza el TDLC.
Además, se señala que una disminución en los tiempos de tramitación impactaría de forma significativa en los procedimientos relacionados con el análisis de bases de licitación, los que representan una porción amplia de los procedimientos no contenciosos ingresados al TDLC en los últimos años.
Los programas de cumplimiento (o compliance) son mecanismos internos de las empresas que buscan la prevención, detección y control de daños frente a potenciales incumplimientos de una determinada normativa. En materia de libre competencia apuntan principalmente a abordar los riesgos de exposición a ilícitos anticompetitivos derivados de las actividades de cada empresa.
En esa línea, se propone realizar actividades de promoción, capacitación y divulgación a fin de fomentar la adopción de programas de cumplimiento por parte de las empresas. Ello, con el objetivo de que el fomento de medidas de autorregulación de las empresas en temas de competencia alcance a la mayor cantidad posible de agentes económicos, incluyendo a empresas de menor tamaño.
Lo anterior no es un desafío menor para las autoridades, pues de acuerdo con el informe elaborado por la American Bar Association en colaboración con CeCo en 2022, a nivel latinoamericano las medianas y pequeñas empresas presentan poco interés en diseñar y aplicar estos programas (ver informe “Antitrust Compliance in Latin America”).
La última medida se relaciona con la estructura orgánica de la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y del TDLC, pues al estar ambos organismos asentados en Santiago, las labores de fiscalización y la realización de estudios de mercado con un alcance regional se ven dificultadas.
Para abordar dicha problemática, se propone la promoción y desarrollo de convenios de colaboración, recepción de denuncias, capacitaciones a funcionarios y asociaciones gremiales regionales y el despliegue de fiscales delegados como alternativas para que la Fiscalía pueda desarrollar sus funciones en regiones y provincias.
De acuerdo al artículo 3 del DL 3.059 de 1979 (Ley de Fomento a la Marina Mercante), el cabotaje de carga, entendido este como el transporte marítimo, fluvial o lacustre de carga entre puntos del territorio nacional, está reservado a las naves chilenas, salvo algunas excepciones.
Dicha reserva se erige como una barrera a la entrada que impide que empresas extranjeras puedan participar en el mercado ofreciendo sus servicios, inhibiendo la competencia y generando la operación de un mercado ineficiente.
En agosto de 2021 el Ejecutivo ingresó a la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley que Modifica la Ley de Fomento a la Marina Mercante, Para Fomentar la Competencia en el Mercado del Cabotaje Marítimo (Boletín N°14.532-15). En general, la iniciativa plantea la apertura o liberalización del cabotaje para naves extranjeras, las que podrán ofrecer libremente sus servicios, aumentando la oferta disponible y presionando así los precios a la baja.
Si bien el proyecto no ha presentado mayores movimientos desde enero de 2022, la Agenda anuncia que el Ejecutivo presentará próximamente indicaciones al proyecto para facilitar e impulsar su tramitación.
La experiencia comparada respecto a la liberalización del cabotaje ha sido positiva, pues una vez producida, las tarifas efectivamente han disminuido. Un ejemplo es el caso de Nueva Zelanda en donde bajaron en promedio un 25%, mientras que abrir el cabotaje en Chile lograría, en un escenario conservador, un beneficio superior a los USD$300 millones anuales para los consumidores (respecto a ambos puntos, véase reserva de cabotaje marítimo y libre competencia: el caso chileno).
En julio de 2018 la FNE presentó su estudio de mercado sobre notarios. En él, la Fiscalía dio cuenta de importantes obstáculos a la competencia dentro del mercado notarial, conformados por barreras legales de entrada, una regulación restrictiva respecto a la conducta comercial de los notarios y a la forma en que deben proveerse los servicios. Además, la Fiscalía identificó tres grandes ineficiencias en el sector: la existencia de rentas monopólicas supra competitivas, ineficiencias productivas derivadas de la forma poco eficiente en que se entrega el servicio, y costos indirectos(ver nota CeCo “Retrocesos del proyecto de notarios en la Cámara de Diputados y sus principales artífices”).
Por otro lado, la FNE identificó más de 200 trámites que actualmente se encuentran radicados en las notarías, siendo que no todos ellos requieren de tal formalización. En ese sentido, se encuentra actualmente en tramitación el Proyecto de Ley Sobre Desnotarización (Boletín Nº 13.535-07), iniciativa presentada por el Ejecutivo en mayo de 2020 que pretende modificar diversos cuerpos legales para suprimir o modificar la intervención de notarías en una variedad de actuaciones, gestiones y trámites.
Actualmente el proyecto se encuentra en segundo trámite constitucional en el Senado y el 1 de marzo pasado el Ejecutivo hizo presente suma urgencia para su tramitación.
En la Agenda de Productividad se propone incorporar al listado inicial del proyecto de ley, nuevos trámites consagrados por ley, con el fin de “desnotarizarlos” y darle un mayor impulso a la tramitación del proyecto.
Asimismo, la Agenda reconoce que existe una gran cantidad de trámites notariales establecidos vía actos administrativos, en casos en donde no existe obligación legal para tal exigencia. Por ello, propone iniciar un procedimiento de desnotarización a nivel administrativo, consistente en la revisión y eliminación de la intervención notarial en ciertos tramites consagrados en actos administrativos.
Por otro lado, y como principal respuesta al estudio de la FNE, en septiembre de 2018 el Ejecutivo ingresó a la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley que Modifica el Sistema Registral y Notarial, en sus Aspectos Orgánicos y Funcionales (Boletín Nº 12.092-07). Dicho proyecto acogió en buena medida el diagnóstico y análisis de competencia realizado por la Fiscalía.
El proyecto no ha presentado avances desde que pasó a su segundo trámite constitucional en el Senado en enero de 2020. Desde entonces se han sumado cerca de 60 reiteraciones de suma urgencia y discusión inmediata por parte del Ejecutivo, la última de ellas el 1 de marzo de 2022. En tal sentido, se propone acelerar la tramitación del proyecto con el objetivo de lograr mayores estándares de transparencia, aumentar la competencia, disminuir los niveles de discrecionalidad en los nombramientos e impulsar la incorporación de tecnología que permita un mayor y fácil acceso a los trámites y servicios, agilizarlos, y disminuir sus costos.
Esta materia apunta a ser una de las prioridades del Gobierno en este ámbito, pues de acuerdo a declaraciones del Ministro de Justicia, por razones de transparencia y competencia “resulta impresentable seguir postergando la reforma al sistema de notarios”.
Enlaces relacionados:
Ley de Fomento a la Marina Mercante
Claudio Agostini, Ignacio briones, Benjamín Mordoj. Reserva de cabotaje marítimo de carga y libre competencia: el caso chileno (2022)
Estudio de Mercado sobre Notarios
