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AICOA: Razones del fracaso de la legislación anti-tech en EE.UU.

1.03.2023

CeCo EE.UU

11 minutos

Krisztian Katona Vicepresidente de Competencia Global y Política Pública Regulatoria en la Computer & Communications Industry Association en Washington, DC. Fue Counsel for International Antitrust y abogado enfocado en investigaciones antimonopolio en el sector de la tecnología en la Federal Trade Commission (FTC) del 2007 al 2022. Cuenta con título en leyes de la Universidad de Virginia (Estados Unidos), la Universidad de Konstanz (Alemania), la Universidad Paris II Panthéon-Assas (Francia) y la Universidad ELTE (Hungría).

Mariana Camacho Manager de Competencia de la Computer & Communications Industry Association en Washington, DC. Trabajó en Colombia en Ibarra Abogados y Baker McKenzie y fue coordinadora de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia (ACDC) del 2016 al 2020. Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana, con especialización en derecho de la competencia de la misma universidad y LL.M. en leyes y tecnología de la Universidad de California, Berkeley.

Las iniciativas de política de competencia para regular los mercados digitales están cada día más en furor. Tras la publicación de la Digital Markets Act (DMA) en la Unión Europea, que busca imponer, a través de regulación ex ante, prohibiciones y obligaciones específicas a empresas particulares denominadas “gatekeepers” (ver nota CeCo “El mapa de CeCo para entender la “Digital Markets Act”), varias jurisdicciones en el mundo, incluidas Reino Unido, Australia, Turquía y Japón, han estado indagando sobre cuál es la mejor alternativa para ponerle un “tatequieto” a las grandes empresas de tecnología (Radic, 2022).

Esto también ha sido discutido en Estados Unidos. Uno de los proyectos de ley más controvertidos en materia de competencia en el pasado Congreso de este país fue el American Innovation and Choice Online Act (AICOA). Sin embargo, a pesar de las promesas de los legisladores y sus defensores, este proyecto ni siquiera se sometió a votación en la Cámara de Representantes o el Senado. ¿Cuáles son las razones de su fracaso y qué nos deja como lección?

Hablemos primero del contexto. Recientemente, los líderes de la Comisión Federal de Comercio (FTC) y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DOJ) de EE.UU., han dejado claro que tienen como misión controlar a las grandes empresas de tecnología (Shapiro, 2023). El mismo Presidente Biden ha manifestado el interés de su administración en solucionar los potenciales problemas de competencia que se podrían generar en los mercados digitales.^[1] Es en este contexto que, durante su periodo N° 117, entre 2021 y 2022, el Congreso Americano introdujo una serie de proyectos de ley que buscaban la regulación de las grandes empresas de tecnología desde diferentes perspectivas (Ver nota CeCo: “EE.UU.: Avalancha de proyectos de ley que apuntan a las Big Tech”).

Sin duda el proyecto de ley más polémico y que fue más debatido entre los mal llamados “proyectos de ley de competencia”, fue AICOA. La iniciativa partía de la premisa de que la política de competencia, de manera similar que en la DMA europea, debía identificar compañías específicas (“plataformas cubiertas”) a las cuales se le aplique un régimen de obligaciones especiales.

Según el proyecto, el único criterio para definir cuáles compañías debían ser objeto de las reglas propuestas sería el tamaño de la compañía. Sin embargo, ni AICOA ni ninguna de estas iniciativas llegó siquiera a someterse a votación.

«AICOA fracasó porque el Congreso intentó elegir ganadores y perdedores en la economía, en lugar de seguir políticas que beneficien a los consumidores, fomenten la innovación y fortalezcan la economía estadounidense»

Son muchas las razones que contribuyeron al fracaso de los llamados “esfuerzos antimonopolio” y específicamente del AICOA. De entrada, la imposición discriminatoria de obligaciones sobre empresas específicas sólo por su tamaño ya resulta problemático y genera preguntas sobre la imparcialidad de las medidas y la necesidad de un enfoque basado en principios.

Sin embargo, se podría decir que las principales causas de su fracaso son: (i) la total ausencia del estándar de beneficio al consumidor (consumer welfare) y de los principios de competencia que han buscado proteger los intereses de los consumidores durante décadas; (ii) las controversias por prohibición de la moderación de contenido y (iii) las alarmas en materia de privacidad y seguridad de la información. A continuación, revisamos estos tres aspectos.

La preocupación frente a la ausencia de un enfoque en beneficio de los consumidores

El propósito de la ley y la política antimonopolio estadounidense se ha centrado, de manera acertada, en prohibir las conductas anticompetitivas que puedan perjudicar a los consumidores. Durante décadas, tanto las autoridades como los tribunales han aplicado el estándar de bienestar del consumidor y han velado por promover la competencia en beneficio de los consumidores, por oposición a una mera protección de los competidores.

Sin embargo, AICOA ignoró por completo este precedente y se centró en imponer a las plataformas cubiertas prohibiciones y obligaciones específicas sin que siquiera se haya demostrado un potencial daño a los consumidores.

En lugar de centrarse en prácticas potencialmente anticompetitivas, los factores que se usaron para definir qué empresas estarían cubiertas por AICOA únicamente estuvieron relacionados con el tamaño de la empresa, medido por la capitalización de mercado total y la cantidad de usuarios o suscriptores.

El uso de tales criterios subjetivos puede generar riesgos significativos a corto, mediano y largo plazo, así como consecuencias colaterales. Esto, toda vez que las disposiciones de AICOA no estaban diseñadas para reaccionar a las realidades y cambios del mercado, mientras que el tamaño y las métricas de las empresas van y vienen con el tiempo.^[2]

El problema fundamental fue que AICOA no se diseñó para beneficiar a los consumidores, sino para castigar a empresas tecnológicas estadounidenses específicas por conductas que a menudo pueden ser incluso favorables para la competencia o que no conducen a un daño demostrable a la competencia o a los consumidores. Tal sería el caso, por ejemplo, de la práctica de self-preferencing. Las preocupaciones derivadas de tales prohibiciones también fueron expresadas por la Sección de Competencia de la American Bar Association (ABA, 2022).

Es claro que cuando una conducta llevada a cabo por alguna de estas plataformas ha demostrado ser anticompetitiva, la aplicación de la legislación antimonopolio ha podido abordarla. Por lo anterior, la aprobación de AICOA habría significado prohibir de manera injustificada conductas procompetitivas, perjudicando así a los consumidores, la innovación y la economía.

De hecho, de haberse implementado AICOA, habrían aumentado los precios^[3] de los servicios online, retrasado los tiempos de entrega y acabado productos que son muy beneficiosos para los consumidores como, por ejemplo, los servicios Amazon Prime y Google Maps.

No hubo acuerdo frente a la moderación de contenido

Otra razón importante del fracaso de AICOA fue la incapacidad de los patrocinadores del proyecto de lograr un consenso sobre si se debían permitir políticas de moderación de contenido corporativo diseñadas para proteger a los usuarios del discurso de odio, el acoso y la desinformación en línea.

En efecto, el proyecto de ley prohibía la moderación del contenido al establecer como ilegal que las plataformas cubiertas “discriminaran en la aplicación o a través de sus términos de servicio entre usuarios comerciales en situaciones similares de manera que perjudique materialmente a la competencia” (Sec. 3(a)(3) de AICOA).

Aunque esta disposición parecía tener como objetivo promover la competencia, lo cierto es que su implementación hubiera tenido significativas consecuencias. Cabe recordar que, por un lado, la Sección 230 de la Ley de Telecomunicaciones de EE.UU. permite que los operadores web eliminen libremente el contenido peligroso y, por el otro, que la Primera Enmienda de la Constitución los protege de tener la obligación de remover contenido peligroso que viole sus términos de servicio.

Sin embargo, desde el punto de vista político este tema está lejos de ser pacífico. Mientras los demócratas tienen como objetivo responsabilizar a las plataformas por la proliferación de contenido “dañino” en línea y redistribuir las rentas hacia los competidores y otras empresas a lo largo de la cadena de suministro, los republicanos buscan limitar la capacidad de las plataformas para “censurar puntos de vista conservadores” y castigarlos por supuestamente haberlo hecho en el pasado.

Sin duda la complejidad del tema y la dificultad de alinear estas dos visiones impidió un movimiento decisivo en este proyecto de ley, que en este aspecto parecía ir más allá de la política de competencia.

Alarmas sobre riesgos de privacidad y seguridad de la información

Los debates sobre privacidad y seguridad de la información también fueron protagónicos. AICOA establecía que las plataformas cubiertas no podían “restringir, impedir o retrasar injustificadamente la capacidad de un usuario comercial para acceder o interoperar con la misma plataforma, sistema operativo o características de hardware o software” (sec. 3(a)(4) de AICOA). Si bien es cierto que la interoperabilidad es clave para promover la competencia en el mercado, el lenguaje sobre la obligación de interoperabilidad incluido en AICOA no estaba suficientemente delimitado.

En este sentido, una de las preocupaciones de implementar esta obligación era que el intercambio forzado de datos representa riesgos para la privacidad de los usuarios toda vez que estos tendrían menos control sobre el tratamiento de sus datos.

Por ejemplo, muchas plataformas interactúan con sus usuarios sobre la base de consentimiento implícito o explícito con respecto a cómo se usan, procesan y transfieren los datos a terceros. En el escenario de una interoperabilidad forzada, sería extremadamente oneroso, y en muchos casos simplemente inviable, obtener el consentimiento de todos los suscriptores antes de transferir los datos.

Esta obligación también podría atentar contra la integridad y la seguridad en un sentido más amplio, ya que las herramientas y tecnologías para combatir, por ejemplo, el spam o las estafas (entre otras actividades dañinas), se verían comprometidas si las aplicaciones de terceros no están obligadas a cumplir con los mismos estándares de seguridad de la información.

Cumplir con el requisito de otorgar acceso a cualquier plataforma, sistema operativo o hardware significa otorgar acceso sin restricciones a cualquier competidor, sin ningún tipo de límite.

En la práctica, los principales servicios en la nube necesitarían otorgar acceso a la infraestructura de back-end y al hardware, la misma infraestructura y hardware que respaldan sectores esenciales como la atención médica, la energía y la banca y las finanzas, por no hablar de los gobiernos estatales y federales.

Del mismo modo, los fabricantes de dispositivos restringen regularmente el acceso a las interfaces de programación de aplicaciones (APIs) que otorgan acceso completo de lectura y escritura al dispositivo. Estas APIs privadas mantienen seguros los datos confidenciales y los permisos, por lo que abrirlos a todos los interesados representa un riesgo importante para la privacidad y la seguridad. Además, existe el riesgo de que se revelen datos de las empresas, información confidencial y se facilite la colusión.

Adicionalmente, la obligación de compartir datos de manera forzada podría generar daños aún más graves, como el robo o la corrupción de datos, intrusión cibernética, desinformación generalizada y manipulación.

Por último, y muy importante, las disposiciones incluidas en AICOA también representaban un riesgo para la seguridad nacional de EE.UU., al prohibir a las plataformas cubiertas eliminar campañas de desinformación provenientes de otros países. Todas estas razones de peso también jugaron en contra de AICOA.

En caso de que el 118º Congreso (2023-2024) continúe sus esfuerzos por implementar nueva legislación sobre competencia, éste debe tener en cuenta las posibles consecuencias de la política de competencia en otras áreas, tales como la moderación de contenido, la privacidad y la seguridad de la información.

Adicionalmente, el Congreso deberá centrarse en aquellas conductas que puedan efectivamente generar un daño a los consumidores y a la competencia. AICOA fracasó porque el Congreso intentó elegir ganadores y perdedores en la economía, en lugar de seguir políticas que beneficien a los consumidores, fomenten la innovación y fortalezcan la economía estadounidense. No en vano, y con base en las razones expuestas anteriormente, el reconocido profesor y académico Herbert Hovenkamp concluyó en su más reciente artículo sobre el tema que “AICOA era un proyecto de ley que merecía morir” (Hovenkamp, 2023).

^[1] Ver EO 14036, “Executive Order on Promoting Competition in the American Economy”(9 de julio de 2021).

^[2] National Economic Research Associates (NERA) study (18 de marzo de 2022). Disponible en https://www.nera.com/content/dam/nera/publications/2022/Platform_Regulation_Quantitative__03_18_22.pdf. El estudio menciona que más allá de las 5 compañías que hoy en día estarían cubiertas por el proyecto, al menos 13 empresas adicionales cumplirían los criterios en el corto plazo y que, posiblemente, hasta 100 empresas más lo harían en la próxima década.

^[3] NERA study (18 de marzo de 2022).