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El pasado 27 de abril, en una nueva edición de los “Desayunos Virtuales”, instancia abierta organizada por ForoCompetencia, la presidenta de la agencia antimonopolio mexicana –Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE)– conversó con expertos de la región sobre las herramientas con que cuenta México para investigar los mercados digitales.
La economista Alejandra Palacios, graduada en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM) y con un máster en Administración y Políticas Públicas del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE), cuenta con más de quince años de experiencia en el derecho de la libre competencia y ha sido reconocida como líder mundial en dicha área. Además de ser la primera mujer en presidir la COFECE, fue analista en temas regulatorios del Instituto Mexicano para la Competitividad y asesora en la Comisión Federal de Telecomunicaciones.
Durante los últimos años, jurisdicciones de todo el mundo se han enfrentado a los desafíos que representa la digitalización de la economía y a cómo deben regularse este tipo de mercados para que sean competitivos (ver nota CeCo, aquí). La autoridad de competencia mexicana no se ha quedado atrás ante esta tendencia, anunciando en marzo de 2020 su estrategia digital y siendo hoy una de las principales preocupaciones en la agenda de la Comisión (un análisis de estrategia por CeCo, aquí).
Como introducción a su presentación, Palacios se refirió a las características de los mercados digitales, categorizándolos como sectores altamente dinámicos y responsables de favorecer una dinámica de menor competencia. Las economías de alcance y escala, efectos de red, existencia de plataformas de múltiples lados, uso de grandes bases de datos, la tendencia a números reducidos de proveedores y el efecto de “winner takes all” –competencia más por el mercado que en el mercado– son características que se presentan de forma conjunta y simultánea en los mercados digitales.
Para la economista, la digitalización de la economía ha llevado a las distintas autoridades de competencia a cuestionarse si las herramientas actuales de la política de competencia -como las investigaciones tradicionales de colusión o abuso de posición dominante– son suficientes para generar o restaurar las condiciones de competencia en estos mercados, y en caso de no ser así, si es necesario explorar la creación de nuevas herramientas de competencia y/o regulatorias.
Como consecuencia de los mercados altísimamente concentrados que tenía México, la reforma institucional de competencia y telecomunicaciones de 2013 entregó a la COFECE “facultades incrementales” para realizar investigaciones de mercado e imponer remedios necesarios para mejorar las condiciones de competencia de los mercados.
En virtud del artículo 94 la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), COFECE cuenta con facultades para identificar barreras conductuales, estructurales y normativas, o insumos esenciales que puedan generar efectos anticompetitivos, con el fin de ordenar su corrección a través de remedios o regular el acceso a dicho insumo.
De conformidad al texto citado, “La resolución de la Comisión podrá incluir: a) Recomendaciones para las Autoridades Públicas. Las resoluciones en las que la Comisión determine la existencia de disposiciones jurídicas que indebidamente impidan o distorsionen la libre concurrencia y competencia en el mercado, deberán notificarse a las autoridades competentes para que, en el ámbito de su competencia y conforme los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen lo conducente. Estas resoluciones deberán publicitarse; b) Una orden al Agente Económico correspondiente, para eliminar una barrera que afecta indebidamente el proceso de libre concurrencia y competencia; c) La determinación sobre la existencia de insumos esenciales y lineamientos para regular, según sea el caso, las modalidades de acceso, precios o tarifas, condiciones técnicas y calidad, así como el calendario de aplicación, o d) La desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones del Agente Económico involucrado, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos, procederá cuando otras medidas correctivas no son suficientes para solucionar el problema de competencia identificado”.
Para la presidenta de la Comisión, esta facultad es una herramienta híbrida entre regulación y competencia: “por sus características y por como está previsto en la ley, se lleva a cabo mediante una investigación de mercado –orientada a identificar problemas estructurales– para ordenar su corrección a través de diversos remedios, o en su caso, de la identificación de un insumo esencial y regular su acceso”. Palacios agregó que los análisis realizados por la autoridad se enfocan en distorsiones en la estructura o condiciones del mercado o a partir de determinadas normas, que no necesariamente dependen de la conducta de un agente económico en particular o de su tamaño.
Sin embargo, este mecanismo no estuvo exento de críticas al momento de su creación. Sus adversarios sostuvieron que este tipo de mecanismo era una forma de atacar prácticas monopólicas escondidas con otro nombre, y que el gobierno mexicano estaría buscando regular las empresas por el solo hecho de su tamaño.
Desde la entrada en vigencia del artículo 94 de la LFCE, se han llevado a cabo ocho procedimientos y, a juicio de Palacios, se ha podido vislumbrar dos cuestiones relevantes a lo largo de estas investigaciones.
En primer lugar, algunas investigaciones se centraron en temas de insumos esenciales, tal como fue el caso de lo ocurrido en la investigación sobre las condiciones de competencia en el Aeropuerto Internacional de Ciudad de México. En dicho análisis, la Comisión determinó que la infraestructura y asignación de horarios de despegue y aterrizaje era un insumo esencial, y la falta de acceso equitativo a este insumo era lo que explicaba la falta de competencia y la existencia de asimetrías en las participaciones de mercado de las distintas aerolíneas.
En segundo lugar, la presidenta de la Comisión señaló que muchos de los casos tienen que ver con barreras regulatorias a la competencia, es decir, disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia.
Luego de referirse a los diferentes casos analizados por la Comisión con relación a esta normativa, la economista precisó ciertas lecciones aprendidas en base a su experiencia.
La experta enfatizó que el uso de la herramienta del artículo 94 de la LFCE en el caso de las barreras normativas genera un resultado similar al de una opinión no vinculante realizada por la Comisión: “[a] mi me parece algo sumamente innecesario, después de haber llevado a cabo varias de estas investigaciones (…) cuando un mercado tiene una barrera y esa barrera es un problema normativo, no vale la pena dedicar tiempos a esa investigación porque implica muchos recursos. Y finalmente lo que dice la ley de competencia es que para este tipo de barrera lo que tu puedes hacer es recomendarle a la autoridad modificar esa norma, pero no tienes la posibilidad de obligar a que esa norma se modifique”.
En el caso de los insumos esenciales, Palacios sostuvo que las facultades de la COFECE para regular su acceso tienen límites en presencia de un regulador sectorial. En efecto, las Cortes y tribunales especializados en México han señalado que la Comisión tiene facultades para imponer medidas regulatorias para el acceso a insumos esenciales siempre y cuando no exista una autoridad regulatoria específica. “En la economía digital -en México- no existe una autoridad de competencia, entonces uno pudiera pensar que si la COFECE llevara a cabo una investigación en los mercados digitales y determina que hay un insumo esencial y regula el acceso a ese insumo esencial, lo podría hacer al no existir un órgano regulador” –sostuvo la presidenta–.
Los dichos de Palacios se enmarcan dentro de una extendida y conocida pugna entre la COFECE y el el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) por determinar quién tiene competencia para resolver asuntos de economía digital. Como comentamos en este sitio, en México existen dos reguladores en materia de protección a la competencia: el IFT para los sectores de telecomunicación y radiodifusión, y la COFECE para el resto de los mercados.
De hecho, en enero de este año, el IFT tuvo que suspender una investigación sobre mercados digitales que había iniciado en octubre de 2020, luego de que la COFECE reclamara su competencia alrededor de los mercados investigados.
Los problemas derivados de esta contienda han sido anunciados por expertos en la materia en diversas ocasiones. Por ejemplo, en febrero de 2020, la OCDE recomendó aclarar y orientar los criterios para la asignación de las investigaciones sobre mercados digitales entre ambas agencias de competencia en su Examen Inter-Pares sobre el Derecho y la Política de Competencia: México 2020. En el mismo sentido, el abogado experto en competencia Carlos Mena -quien fue titular de la Autoridad Investigadora en la COFECE- ha señalado que éste constituye uno de los retos más importantes del derecho de competencia mexicano ya que “genera incertidumbre y problemas que no son deseables en la economía” (ver columna del abogado publicada por CeCo en diciembre del 2019, aquí).
En materia de remedios, Palacios aseguró que, tal como ha sucedido en otras partes del mundo, por medio del artículo 94 –y dependiendo del análisis del caso concreto– se podrían imponer diversos remedios estructurales y conductuales para restaurar el proceso competitivo en los mercados digitales. Entre ellos se encuentran la interoperabilidad y portabilidad de datos, medidas contra la discriminación o auto preferencia, establecimientos de códigos de conducta y la separación funcional y desincorporación de activos.
La líder de la agencia de competencia mexicana también se refirió a la discusión internacional sobre la determinación de insumos esenciales en mercados digitales. Diversas propuestas académicas sugieren que ciertos datos de plataformas dominantes puedan considerarse insumos esenciales, “y si así lo determináramos en alguna investigación, podríamos por el momento regular en este sentido” –agregó–.
Palacios además señaló que el procedimiento del artículo 94 LFCE no requiere –legalmente–ningún tipo de coordinación especial con otras agencias del mundo. No obstante, si se refirió al riesgo que existe al tomar ciertas medidas regulatorias contra grandes empresas tecnológicas, ya que debido a la menor proporción de sus operaciones en el territorio mexicano en comparación a otros países, éstas pueden optar por cerrar el negocio al no tener un costo de oportunidad considerable. Sin embargo, “esto no implica que no debamos tratar de proteger nuestros mercados locales sabiendo que somos parte de un rompecabezas más grande” –comentó–.
Otro de los aspectos abordados por la economista fue la dificultad de poder balancear mercados de sectores del primer mundo con mercados y sectores del día a día: “es un reto muy interesante, y no por querer estar en la discusión internacional podemos perder de vista que en nuestros países hay necesidades básicas y apremiantes que hay que atenderlas con toda urgencia y con toda necesidad”.
Al terminar la presentación, la presidenta de la COFECE agregó cómo la experiencia acumulada sirve para aplicar el artículo 94 de la LFCE en los mercados digitales con mayores probabilidades de éxito: “cuando hay nuevos desafíos lo que se requiere son nuevos métodos y nuevas soluciones que estén a la altura de los tiempos, y me parece que algo que pueda aportar la COFECE a la autoridad de competencia es el uso de esta herramienta” –concluyó la experta–.
Video del evento “Desayuno Virtual ForoCompetencia – 27/04/2021.
