Desafíos de competencia en economía digital

Los desafíos de competencia en la economía digital: la mirada mexicana

9.04.2020

El pasado 30 de marzo, la Comisión Federal de Competencia Mexicana (COFECE) publicó el documento Estrategia Digital COFECE, donde explica cómo abordará el fenómeno de la digitalización.

En México existen dos reguladores en materia de protección a la competencia: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) para los sectores de telecomunicación y radiodifusión, y la COFECE para el resto de los mercados. El documento fue publicado en medio de la pugna entre ambas agencias por determinar quién tiene competencia para resolver asuntos de economía digital. Los problemas derivados de esta contienda han sido anunciados por expertos en la materia en diversas ocasiones. Por ejemplo, en febrero, la OCDE recomendó aclarar y orientar los criterios para la asignación de las investigaciones sobre mercados digitales entre ambas agencias de competencia en su Examen Inter-Pares sobre el Derecho y la Política de Competencia: México 2020. En el mismo sentido, el abogado experto en competencia Carlos Mena -quien fue titular de la Autoridad Investigadora en la COFECE- ha señalado que éste constituye uno de los retos más importantes del derecho de competencia mexicano ya que “genera incertidumbre y problemas que no son deseables en la economía” (ver columna del abogado publicada por CeCo en diciembre del 2019, aquí).

La disputa entre el IFT y la COFECE se agudizó luego de que Uber informara el año pasado su intención de adquirir la participación mayoritaria en Cornershop, operación cuya revisión se encuentra paralizada desde diciembre a la espera de que un Tribunal especializado resuelva cuál de las dos agencias es competente para conocer de la operación. En Chile, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) decidió a finales de enero extender a Fase II el plazo de análisis de dicha compra.

En su documento, la Comisión se refirió a las inquietudes que suscitan los mercados digitales para la competencia, como, por ejemplo, el que la competencia sea “por” el mercado y no “en” el mercado; la oferta de servicios virtualmente gratuitos; el uso de inteligencia artificial; la explotación de sesgos de comportamiento de los consumidores; entre otras. Por lo anterior, y en atención al creciente avance de la economía digital en México, la COFECE enumeró cinco acciones para abordar el fenómeno de la digitalización, entre las que destaca la creación de una Unidad de Competencia en Mercados Digitales.

Los mercados digitales y sus implicancias en el contexto mexicano

En su documento de estrategia, la Comisión observó que, como consecuencia del grado de concentración que persiste en algunos mercados en México -como energía, telecomunicaciones, finanzas y salud-, los elementos de las tecnologías digitales que regularmente provocan preocupación en economías más desarrolladas probablemente no tengan el mismo efecto –o al menos no aún– en el contexto mexicano.

Esto se explicaría dado que la llegada de empresas tecnológicas pueden ser una fuente de presión competitiva en los mercados más tradicionales, lo cual podría beneficiar a los consumidores. Al respecto, COFECE mencionó la creciente actividad de empresas como Google y Facebook en el mercado de la publicidad y la llegada de empresas como Amazon, Uber, Cabify, Didi, diversas Fintech, Apple y Netflix a mercados altamente concentrados en México.

Por lo mismo, la autoridad señaló que resulta relevante asegurar que la intervención regulatoria no inhiba innecesariamente el desarrollo de la nueva oferta digital. Sin embargo, al mismo tiempo advirtió que estos mercados podrían presentar desafíos en el futuro.

El trabajo de la COFECE en los mercados digitales

En su documento, la Comisión repasó sus actuaciones para hacer frente al creciente dinamismo de la economía digital.

En primer lugar, se refirió a las opiniones que ha emitido para promover la competencia en ciertas industrias relacionadas o implicadas con la economía digital. En particular, mencionó la opinión que emitió en 2016 respecto de las Empresas de Red de Transporte o empresas de transporte por medio de plataformas móviles (como Uber). En ésta, la autoridad recomendó a los gobiernos locales que las reconocieran como un nuevo modelo de transporte y que su esfuerzo normativo se limitara a tutelar la seguridad y protección del usuario, privilegiando la competencia económica y la libre concurrencia. Adicionalmente, mencionó la opinión que envió al Senado el año 2017 en la que sugirió cambios al texto de la Iniciativa de Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera (Ley Fintech). Entre otras medidas, la COFECE aconsejó el establecimiento de reglas para clarificar la propiedad y acceso a los datos, garantizar la no discriminación por parte de instituciones financieras más grandes hacia las Fintech y eliminar la infraestructura restrictiva o tecnológica que impide la entrada de participantes.

En segundo lugar, la Comisión destacó la investigación que inició de oficio el año 2018 por la eventual realización de prácticas monopólicas relativas (como ventas atadas, discriminación de precios, negativa de venta y estrangulamiento de márgenes) en el mercado de servicios de plataformas de comercio electrónico. En febrero de este año el Pleno resolvió el cierre de la investigación.

Por último, la COFECE también se refirió a una serie de operaciones de concentración que ha revisado relativas a mercados digitales. Entre estas, se encuentra la fusión entre Walmart y Cornershop, la cual prohibió a mediados de 2019 sin aceptar medida alguna de mitigación -a diferencia de lo resuelto por la FNE chilena, que la había aprobado sin condiciones solo unos meses antes- (revisa la columna del director de CeCo sobre este tema aquí).

Además, mencionó una serie de fusiones aprobadas, como la adquisición de Pagos Móviles – empresa que presta servicios de hospedaje y administración de cuentas- por Banamex e Inbursa – instituciones de banca múltiple-; la concentración entre el Grupo Axo -que comercializa ropa, calzado y accesorios- y Privalia -empresa dedicada a la comercialización e intermediación electrónica de productos fuera de temporada (saldos)-;la adquisición indirecta, por parte de General Atlantic -fondo de inversión- y Banorte -sociedad autorizada para realizar operaciones de banca múltiple y de crédito-, de PayClip, -empresa Fintech que ofrece soluciones de pago móvil no bancario a pequeñas y medianas empresas-; entre otras.

Preocupaciones que despiertan los mercados digitales

En su documento, la Comisión describió además las inquietudes que podrían suscitar los mercados digitales concretamente en materia de política de competencia.

“El ganador se lleva todo”: en primer lugar, la COFECE señaló que el proceso de competencia no se da al interior del mercado, sino por ser el primero en acapararlo. Esto, por los efectos de red que caracterizan a las plataformas digitales.

“Precios Cero”: las plataformas digitales tienen incentivos para ofrecer, al menos a uno de los lados o actores del mercado, servicios sin costo monetario. Sin embargo, la Comisión advierte que dichos precios cero no son estrictamente cero, pues pueden implicar que, sin su conocimiento, los usuarios otorguen información personal a la plataforma y ésta la utilice con fines de lucro. Para las autoridades de competencia este escenario representa nuevos retos. Por ejemplo, puede suponer readecuar el marco de análisis –amparados en complejas definiciones de mercado relevante y teorías de daño- (caso Facebook en Alemania) o bien utilizar el mismo marco ajustado a estas nuevas variables, distintas al precio (como ha propuesto la CMA de Reino Unido).

Nuevas formas de colusión o fijación de precios: la COFECE también indica que el uso de algoritmos podría incrementar la habilidad de empresas para fijar precios o coludirse. En noviembre del año pasado las autoridades de competencia de Francia y Alemania publicaron un estudio sobre estos riesgos.

Adquisición de competidores potenciales: siguiendo un estudio de profesores de la Universidad de Chicago, la Comisión señala que las empresas consolidadas tienen incentivos para adquirir competidores potenciales para impedir competencia futura. Este tipo de adquisiciones, advierte, pueden implicar un reto en el análisis debido a que la empresa a ser adquirida se encuentra en una etapa temprana de desarrollo para determinar con certeza si efectivamente podrían ser competencia potencial (conocidas también como “killer acquisitions”).

Poder de mercado a través de conductas unilaterales: tal como establece el reporte de plataformas digitales del Centro George J. Stigler de la Universidad de Chicago, la Comisión advierte que en el entorno digital, las plataformas que tengan una posición dominante podrían ejercer poder de mercado mediante conductas como discriminación de precios, precios predatorios, negativa de trato, ventas atadas, entre otras.

Sesgos de comportamiento de los consumidores: el poder de mercado de las empresas digitales podría incrementarse a partir de comportamientos sesgados de los consumidores, entre ellos, preferir el status quo, la dificultad de elegir entre muchas opciones, o la tendencia de seleccionar los primeros resultados de los buscadores.

Poder de mercado explotando datos de los consumidores: según la COFECE, las empresas de mercados digitales podrían ejercer poder de mercado de maneras distintas al incremento de precios. Por ejemplo, pueden explotar datos e información de consumidores para evitar que haya más competidores en el mercado, impedir que otras empresas los utilicen o influir en las decisiones de los consumidores.

Estrategia Digital COFECE

Como parte de su estrategia ante el dinamismo y la creciente relevancia de los mercados digitales en la economía mexicana, la Comisión pondrá en marcha cinco acciones.

Primero, elaborará un documento con propuestas de política pública para que los mercados digitales beneficien a más consumidores. La COFECE señaló que ha convocado a un grupo multidisciplinario de expertos en temas digitales y coordinará la elaboración de un documento que evaluará cuestiones como: (i) el funcionamiento de estos mercados; (ii) el trabajo realizado por otros países; (iii) los efectos de los mercados digitales en la economía mexicana; (iv) los desafíos en materia de competencia, de protección al consumidor y datos personales que debe resolver México, así como posibles medidas para afrontarlos; y (v) el diseño institucional vigente y la pertinencia de adecuarlo.

En segundo lugar, la Comisión anunció la realización foros con expertos internacionales que tendrán como objetivo: (i) actualizar y robustecer el conocimiento del personal de la Comisión sobre la operación de las plataformas digitales; (ii) aprender de experiencias de otros países; (iii) avanzar en la implementación de medidas que fortalezcan las capacidades de la COFECE para enfrentar los desafíos en materia de competencia que prevalezcan en el contexto económico actual; y (iv) acercar los beneficios de la economía digital a más consumidores.

Como tercera estrategia, y, considerando el reto que implica recopilar y analizar grandes cantidades de datos para detectar y/o prevenir la realización de prácticas anticompetitivas, la COFECE anunció que fortalecerá las capacidades de su personal y robustecerá su infraestructura tecnológica.

En cuarto lugar, la Comisión establecerá una Unidad de Competencia en Mercados Digitales. Lo anterior, siguiendo la recomendación de diversos estudios – como el reporte de política de competencia para la era digital de la Unión Europea, el Reporte Furman de Reino Unido, el referido reporte de plataformas digitales del Centro George J. Stigler, entre otros- y el modelo adoptado por una serie de autoridades de competencia.

El año 2018 la CMA comunicó la creación de una DaTA Unit, un área transversal que utiliza herramientas como el análisis de datos y el aprendizaje de máquinas (machine learning) para identificar posibles infracciones a las leyes de competencia. En los últimos años, la autoridad inglesa se ha visto enfrentada a una serie de casos relevantes en materia de economía digital, por lo que ha debido adaptar su análisis a este nuevo contexto. Actualmente, y al igual que la autoridad de competencia española (CNMC), la CMA se encuentra realizando un estudio de mercado sobre publicidad online. Por su parte, en Estados Unidos la Federal Trade Commission (FTC) anunció en febrero del año pasado la creación de la Technology Enforcement Division, mientras que el Departamento de Justicia (DOJ) se encuentra investigando a varias gigantes digitales. A principios de este año, la autoridad de competencia de Francia también comunicó el establecimiento de una nueva unidad de economía digital.

La quinta y última estrategia anunciada por la Comisión corresponde a fortalecer la cooperación internacional.

La Estrategia Digital de la COFECE es publicada en un contexto de creciente preocupación ante el aumento del poder de mercado de las grandes tecnológicas y plataformas digitales a nivel global. En el último año, diversas agencias de competencia han presentado documentos donde abordan el fenómeno de la digitalización. Entre estas se encuentra la CMA inglesa, la ACCC australiana y la CADE brasilera – que en septiembre del año pasado publicó el informe “BRICS in the Digital Economy: Competition Policy in Practice”, en conjunto con las autoridades de competencia de Rusia, India y Sudáfrica- .