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Como se sabe, y ha sido objeto de tratamiento en columnas anteriores[1], el ejercicio de la acción penal respecto del delito de colusión, que actualmente se sujeta a un procedimiento secuencial (sólo es posible interponerla una vez resuelto el proceso de libre competencia) y a una decisión generalmente facultativa de la FNE, se encuentra sometido a un profundo examen, no solamente por la propuesta de Constitución Política de la República de Chile (“PCPR”), sino que además por la tramitación del proyecto de ley de delitos económicos[2] (“Proyecto de Ley”), actualmente en segundo trámite constitucional.
La revisión en esta materia forma parte de un plan más general de limitar la discrecionalidad que detentan actualmente ciertos órganos de la Administración en el ejercicio de la acción penal y, a la vez, de darle mayor injerencia al Ministerio Público en tal ámbito. En particular, se acusa que dotar de titularidad exclusiva de la acción penal al Servicio de Impuestos Internos (“SII”), el Servicio Nacional de Aduanas (“Aduanas”) y la FNE en sus respectivas competencias, ha generado una sensación de inequidad en relación con la persecución de otros ilícitos en que el Ministerio Público no se encuentra condicionado para actuar de oficio[3].
Sin embargo, ¿es razonable realizar un diagnóstico común a los tres ámbitos comentados o existen distinciones relevantes que deben realizarse previamente? Veamos brevemente cómo se regula actualmente el ejercicio de la acción penal de cada una de estas instituciones públicas y cuáles son las modificaciones que se proponen a su respecto antes de tomar posición[4].
«(…) ¿es correcto considerar el ejercicio de la acción penal por parte de la FNE sólo como una especie de aquellas acciones penales privativas de órganos de la administración como el SII y Aduanas, haciéndole extensivos, por tanto, los reproches de inequidad e injusticia que se han levantado en nuestra sociedad a su respecto? Considero que no, al menos por tres razones»
En relación con Aduanas, el art. 189 del DFL 30 regula que, tratándose del delito de contrabando, la investigación penal sólo podrá iniciarse por denuncia o querella por parte de dicho servicio público. Por su parte, el art. 162 del Código Tributario establece lo mismo para los hechos constitutivos de delitos sancionados con pena privativa de libertad, entregándose la facultad de presentar denuncia o querella al SII.
Finalmente, en sede de libre competencia, como se sabe, conforme al art. 64 del DL 211 la investigación por el delito de colusión sólo se puede iniciar por querella formulada por la FNE una vez que exista sentencia definitiva y ejecutoriada por parte del TDLC que afirme la existencia de un acuerdo anticompetitivo. La decisión de interponer querella es facultativa por regla general, con la excepción de que se trate de hechos que comprometan gravemente la competencia en los mercados, caso en que la autoridad de libre competencia se encuentra obligada a ejercer la acción penal.
El Proyecto de Ley pretende limitar la discrecionalidad de los referidos organismos públicos de una manera algo distinta. En el caso de Aduanas, se propone que el Ministerio Público pueda informarle acerca de indicios y antecedentes sobre la comisión de delitos en materias de sus competencias, instando incluso por el forzamiento del proceso criminal en caso de que el órgano de la Administración no emita decisión o resuelva no querellarse. En relación con el SII, además de lo anterior, se establece que el Ministerio Público no requerirá de la actuación previa de la autoridad tributaria en caso de delitos en que la cuantía del impuesto exceda de 30 UTA y afecten gravemente el patrimonio fiscal, o sean cometidos por personas jurídicas por la falta de un modelo de prevención de delitos[5].
En cuanto a la colusión, se restringe con mayor fuerza la discrecionalidad de la FNE, al establecerse que esta tiene la obligación de interponer querella en casos en que el acuerdo anticompetitivo hubiese recaído sobre bienes de primera necesidad. Asimismo, se anticipa la apertura del proceso penal, pues se dispone que la presentación de la querella se realice dentro de los noventa días siguientes a la presentación del requerimiento ante el TDLC[6].
Por su parte, la PCPR es aún más radical y tajante, pues al proponer la regulación sobre el Ministerio Público, dispone en su art. 365.3, que: “La facultad exclusiva de ciertos órganos de la administración para presentar denuncias y querellas no impide que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos”. Con ello, se termina completamente no sólo con la mentada exclusividad del ejercicio de la acción penal de ciertos órganos de la administración, sino que, particularmente en el caso de la libre competencia, también con la secuencialidad procedimental.
Ahora volvamos a la pregunta planteada párrafos atrás: ¿es correcto considerar el ejercicio de la acción penal por parte de la FNE sólo como una especie de aquellas acciones penales privativas de órganos de la administración como el SII y Aduanas, haciéndole extensivos, por tanto, los reproches de inequidad e injusticia que se han levantado en nuestra sociedad a su respecto? Considero que no, al menos por tres razones:
En primer lugar, porque, como queda claro de la regulación actual, el ejercicio de la acción penal por parte de la FNE se encuentra sometido a importantes condiciones que limitan su discrecionalidad. En efecto, luego de un proceso público en sede de libre competencia con la difusión y trascendencia que ya conocemos, el Fiscal Nacional Económico debe tomar la decisión de querellarse, debiendo fundar la negativa de hacerlo. Además, está obligado a interponer querella en casos en que se comprometa gravemente la libre competencia[7]. Finalmente, a diferencia del SII y Aduanas, la FNE asume el rol de querellante en sede penal, y no de un mero denunciante, lo que le exige, en su calidad de interviniente, una mayor responsabilidad antes y durante el proceso penal.
En segundo lugar, en ningún caso se puede pretender que la FNE haya contribuido a generar una sensación de inequidad e injusticia en la persecución penal del delito de colusión si aún no ha tenido la posibilidad de adoptar tan solo una decisión de querellarse. En este sentido, los reproches que, justa o injustamente, se puedan realizar a otros órganos de la administración, particularmente el SII, no son trasladables a la institucionalidad de libre competencia[8].
Y, en tercer lugar, es preciso apuntar que, en realidad, las razones que pudieran generar suspicacias -nuevamente, de manera justa o injusta- a propósito del ejercicio de la decisión de presentar denuncia por parte del SII y de Aduanas, no están presentes tratándose de la FNE. En efecto, la regulación de la secuencialidad en la persecución de la colusión se realizó con el objetivo de dotar de mayor eficacia la persecución de los carteles. El afán recaudatorio que, por normativa, legítimamente gobierna las decisiones de los otros órganos de la administración[1], sencillamente no está presente tratándose de la FNE, que al momento de decidir si interponer querella ya habría vencido en el proceso de libre competencia. En dicha instancia, la decisión de iniciar el proceso penal sólo tendrá que ser gobernada por criterios penales de merecimiento y necesidad.
En definitiva, aunque a estas alturas insistir en esta idea parezca como clamar en el desierto, lo más razonable sería esperar a ver cómo funciona el diseño institucional organizado en 2016 en materia de persecución de carteles antes de proponer modificaciones que no se basan en un diagnóstico adecuado.
[1] Sólo a modo ejemplar de la inspiración recaudatoria de la normativa de aduanas, considérese el inc. 4º del art. 189 del DFL 30, que establece: “El Servicio Nacional de Aduanas podrá no formular denuncia ni interponer querella respecto de quien haya tenido participación en un contrabando, pero ofreciere pagar una suma no superior a una vez el valor aduanero de las mercancías involucradas. Si aceptare esa oferta alguna de las autoridades a que se refiere el inciso primero, el interesado deberá enterar la suma correspondiente en arcas fiscales y, con el comprobante de ese depósito, se convendrá la renuncia al ejercicio de la acción penal, que tendrá como efecto la extinción de la misma”.
[1] Sólo a modo ejemplar, véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (III): Secuencialidad del proceso y titularidad de la acción penal”, 13 de julio, ver aquí.
[2] Véase la tramitación de los Boletines refundidos 13204-07 y 13205-07, en https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=13748&prmBOLETIN=13204-07.
[3] Véanse referencias a esta perspectiva en SIERPE VENEGAS, Catalina (2022), “La joya de la corona: el inicio de la acción penal en los casos de colusión”, Investigaciones CeCo, julio, ver aquí (p. 7); y PIERGENTILI RODRÍGUEZ, Rodrigo/VIAL CAMPOS, Pelayo (2022), “La acción penal en el borrador constitucional”, 17 de agosto, en https://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2022/08/17/accion-penal-borrador-constitucional.aspx.
[4] Como consideración previa es pertinente hacer presente que el Código Procesal Penal distingue tres clases de acción penal: (i) la acción penal pública (debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, constituyendo la regla general); (ii) la acción penal privada (sólo puede ser ejercida por la víctima, lo que se regula en delitos tales como la calumnia y la injuria); y (iii) la acción penal pública previa instancia particular (el Ministerio Público no puede proceder de oficio, sino que requiere a lo menos de la denuncia por parte del ofendido, luego de la cual el procedimiento se tramita de la misma manera que si se tratase de un delito de acción penal pública, lo que sucede en ilícitos tales como lesiones menos graves y amenazas). La acción penal del SII, Aduanas y la FNE se puede asemejar a esta última clase de acción (siempre que se considere a dichas instituciones como representantes del “ofendido”, tratándose de delitos de afectación supraindividual).
[5] Véase arts. propuestos nº 61 y 62, en Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, Boletines nº 13.204-07 y 13.205-07, 24 de mayo de 2022.
[6] Véase art. Propuesto nº 60, en íbidem.
[7] Creo que, en todo caso y como ya he dicho, no es posible descartar que sea conveniente dotar legalmente de mayores pautas a la FNE para adoptar la decisión de querellarse, véanse BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (II): Características del tipo del art. 62 del DL 211 y relevancia jurídico-penal, 22 de junio, ver aquí, y BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (III): Secuencialidad del proceso y titularidad de la acción penal”, ver aquí.
[8] En PIERGENTILI RODRÍGUEZ, Rodrigo/VIAL CAMPOS, Pelayo (2022), “La acción penal en el borrador constitucional” se hace referencia ejemplar a los mediáticos “tira y afloja” entre el Ministerio Público y el SII en los casos Penta y SQM.
