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En anteriores dos columnas se ha hecho análisis del delito de colusión. En la primera se hizo referencia al objeto de protección en materia penal y a cómo se podría entender que este difiere de lo resguardado en el ámbito de libre competencia[1]. En la segunda se revisó el tipo penal del art. 62 del DL 211 y se destacaron las diferencias respecto de la conducta anticompetitiva prohibida y sancionada por el art. 3º a) del mismo cuerpo legal[2]. En esta tercera y última entrega se comentará el diseño institucional y procedimental regulado a su respecto, todo en un contexto de permanente revisión, de lo cual, como se dirá, la evidencia más actual es lo dispuesto en la propuesta de Nueva Constitución.
Como se sabe, en conformidad al art. 64º del DL 211, las investigaciones de los hechos que configuren el delito de colusión sólo podrán ser iniciadas por el Ministerio Público una vez que se cumplan dos condiciones previas: (i) exista una sentencia definitiva ejecutoriada por parte del TDLC que afirme la existencia de un acuerdo anticompetitivo; y (ii) la FNE decida formular querella. En relación con esta segunda condición, la referida norma señala, además, que el FNE estará obligado a interponer querella en aquellos casos en que “se tratare de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados”. En el resto de las situaciones, el FNE es libre de ejercer la acción penal, pero en caso de que decida no hacerlo, deberá emitir una decisión fundada al respecto.
Este sistema secuencial (primero la etapa en sede de libre competencia y luego el proceso investigativo y judicial penal) y de interposición de querella de manera exclusiva y, por lo general, facultativa por parte de la FNE (con la excepción ya comentada de que se comprometa gravemente la libre competencia en los mercados) encuentra una robusta justificación en la historia fidedigna del establecimiento de la Ley 20.945 del 2016. Se debe recordar que una de las razones por la que se decidió criminalizar algunos tipos de acuerdos anticompetitivos fue reforzar la capacidad disuasoria de la persecución del Estado, por lo que cualquier modificación en la materia no podía hacer perder lo que ya se había conseguido a este respecto.
En este sentido, y dado el buen diagnóstico acerca del funcionamiento de las instituciones de libre competencia, se quiso proteger desde un inicio la efectividad de las labores de la FNE y del TDLC, dentro de sus competencias, evitando la generación de un proceso penal en paralelo que pudiera interferir con la investigación y el proceso judicial en sede de libre competencia. De tal manera, se estimó que se cuidaba de manera más eficiente la asignación de recursos del Estado y se propiciaba un diseño más ordenado sin que se superpusieran dos procesos de distinta naturaleza que podrían producir decisiones y sentencias contradictorias. Asimismo, desde la perspectiva del eventual investigado y acusado, se le garantiza que no tendrá que ejercer su derecho a defensa de manera simultánea en dos vías con naturaleza, objetivos y observación de garantías bastante diversos[3].
Pese a que el Ministerio Público se mostró en principio de acuerdo con el diseño institucional[4], luego se erigió como la institución contradictora de que la FNE tuviera el monopolio de la acción penal, pero perdió tal discusión en la tramitación legislativa[5].
A partir de la publicación de le ley 20.945 la institucionalidad ha estado lejos de quedarse de brazos cruzados. En febrero de 2018, luego de un proceso de discusión pública y de la entrega y procesamiento de tres informes en Derecho por parte de expertos en la materia, la FNE publicó una Guía Interna en que explica cuándo entiende que tendrá el deber de interponer querella en conformidad con los términos del art. 64º del DL 211 (por tratarse de hechos que comprometen gravemente la libre competencia), como asimismo establece los criterios con que dotará de contenido su decisión discrecional de interponer querella en el resto de los casos[6]. Asimismo, ya se tramita ante el TDLC un caso que eventualmente ameritará un pronunciamiento por parte de la FNE de si interponer o no querella. Finalmente, no se puede descartar que se encuentren actualmente bajo investigación otros casos que puedan ser tramitados también penalmente.
Por todo lo anterior, no resulta fácil comprender las razones por las cuales el diseño institucional debería ser reformado sin esperar a ver siquiera cómo funciona, dentro de los tiempos y bajo las condiciones que fueron meditadas hace pocos años. Presunciones acerca de un eventual sesgo a favor de la impunidad de los empresarios por parte de la FNE son infundadas, tratándose de una institución que ha liderado, junto al TDLC, la protección de la libre competencia en los mercados, con el reforzamiento progresivo de sus facultades y, además, exponiéndose con la dictación de una Guía al control público de sus decisiones acerca de la interposición de querellas.
Como sea, es de conocimiento público que tanto la exclusividad de la titularidad de la acción penal como la secuencialidad del diseño institucional están siendo objetos de intensa revisión, no solamente por proyectos de ley (agenda anti-abusos y reforma a los delitos económicos), sino que, además, por la propuesta de Nueva Constitución, recientemente publicada.
Esta última, en su art. 365.3 señala que la facultad exclusiva de ciertos órganos públicos para interponer querella “no impide que el Ministerio Público investigue y ejerza la acción penal pública en el caso de delitos que atenten en contra de la probidad, el patrimonio público o lesionen bienes jurídicos colectivos”. Dado los evidentes problemas que esto implica en la persecución de la colusión (además de todo lo que fue considerado antes de la publicación de la ley de 2016, se agregaría la destrucción de la delación compensada como herramienta de detección y disuasión de carteles), se aprobó, como disposición transitoria (Quincuagésima sexta), una norma sugerida por la FNE que permite que se reconozca el beneficio de la delación compensada sin necesidad de sentencia del TDLC, mientras no se regule legalmente lo dispuesto por la propuesta de Nueva Constitución[7].
Más allá de que la propuesta de Nueva Constitución resulte aprobada o rechazada, es claro que el diseño normativo en relación con el tratamiento de la colusión será objeto de modificaciones, pues, como se dijo, parece ser también la voluntad actual del Ejecutivo y Legislativo. Esto impone nuevos desafíos a la institucionalidad con competencia en la materia[8]. Estos tienen implicancias tanto normativas (por ejemplo, cómo se regulará en definitiva el sistema persecutorio relativo a la colusión y cómo se organizará la delación compensada en dicho nuevo marco) como de gestión (con seguridad, será imprescindible un trabajo mucho más coordinado entre la FNE y el Ministerio Público, desde etapas más tempranas que la interposición de la querella). Para hacer frente a tales desafíos, debiera existir una reflexión general acerca de lo que se pretende conseguir. En mi opinión, el objetivo preferente debería ser la reducción de los carteles en la realidad de los mercados.
[1] Véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (I): ¿Qué protege el Derecho penal?”, 27 de abril, en https://centrocompetencia.com/belmonte-delito-de-colusion-i/#_ftn11.
[2] Véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (II): Características del tipo del art. 62 del DL 211 y relevancia jurídico-penal”, 22 de junio, en https://centrocompetencia.com/el-delito-de-colusion-ii-caracteristicas-del-tipo-del-art-62-del-dl-211-y-relevancia-juridico-penal/.
[3] Sobre las discusiones a lo largo de la tramitación del proyecto de ley de estas y otras circunstancias, véase AWAD CHERIT, Alejandro; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio; CHAVES PÉREZ, Miguel; CONTRERAS ENOS, Marcos (2017), “Informe en Derecho: Justificación y presupuestos legales de una Guía Interna de la Fiscalía Nacional Económica relativa a la interposición de querellas por el delito de colusión”, en https://www.fne.gob.cl/fne-publica-guia-de-querellas-en-casos-de-colusion/, pp. 19-35.
[4] Luego de que se acordara un régimen especial de prescripción (durante la discusión parlamentaria se pensó en principio suspender su cómputo una vez interpuesto requerimiento de la FNE ante el TDLC), el Ministerio Público, representado por el Fiscal Nacional (s), señor Andrés Montes, sostuvo que “la propuesta que se presenta satisface los requisitos básicos planteados por el Ministerio Público, ya que viene a ordenar los recursos públicos que se destinan a la persecución penal del delito de colusión y aminora el riesgo del transcurso del tiempo entre la ocurrencia del hecho y el inicio de la persecución. Lo anterior, sostuvo, permite generar un sistema que cumple con los objetivos trazados”, BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley 20.945, p. 632. Es pertinente señalar que la normativa finalmente aprobada y actualmente vigente es todavía más favorable a los intereses del Ministerio Público, pues, conforme al art. 65º del DL 211, la prescripción de la acción penal es de 10 años que se computan a partir de que la sentencia del TDLC se encuentre ejecutoriada.
[5] De ahí que efectivamente revivir esta controversia en los mismos términos ya analizados hace pocos años aparezca como un déjà vu, IRARRÁZABAL PHIILIPPI, Felipe (2022), “Déjà vu y Colusión”, 25 de mayo, en https://centrocompetencia.com/deja-vu-y-colusion/.
[6] FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA (2018), Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión, en https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2018/06/Gu%C3%ADa-de-Querellas-final-definitiva.pdf. No descarto, en todo caso, la legitimidad de que se pueda avanzar legalmente en entregar mayores criterios que le permitan a la FNE decidir en qué casos se entiende que tendrá obligación de interponer querella, tal como se menciona, a propósito del proyecto de ley sobre delitos económicos, en la anterior columna, véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “El delito de colusión (II): Características del tipo del art. 62 del DL 211 y relevancia jurídico-penal”, 22 de junio, en https://centrocompetencia.com/el-delito-de-colusion-ii-caracteristicas-del-tipo-del-art-62-del-dl-211-y-relevancia-juridico-penal/.
[7] Más detalles sobre el contexto y la historia de la discusión interna de la Convención Constitucional acerca de la materia, en CeCo (2022), Especial Constituyente: La titularidad de la acción penal para casos de colusión, 25 de mayo, en https://centrocompetencia.com/especial-constituyente-la-titularidad-de-la-accion-penal-para-casos-de-colusion/.
[8] Desafíos adicionales a aquellos que ya de suyo implica la regulación vigente, que fueron objeto de un Diálogo organizado por Ceco y que se expresó, además, en un documento elaborado por M. Soledad Krause, que fue comentado por abogados dedicados al ejercicio y/o el estudio de la materia, véase CECO (2021), Desafíos para el Sistema Infraccional de Libre Competencia a raíz de la Penalización de la Colusión, 17 de octubre, en https://centrocompetencia.com/desafios-sistema-infraccional-libre-competencia-penalizacion-colusion/.
