Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
Un número creciente de jurisdicciones están planteando (o ya han aprobado) regulaciones y reglas para tratar de capturar el fenómeno digital, con el fin de restaurar y proteger el libre funcionamiento de estos mercados. La Unión Europea, el Reino Unido y Japón son los primeros que ya han aprobado estas normas y su aplicación ya ha comenzado o empezará a producirse en el próximo año. Otras jurisdicciones, como Brasil, Corea del Sur o Taiwán han propuesto regímenes regulatorios similares en los últimos años (mi opinión sobre el caso brasileño la he expresado en la columna “La nueva propuesta de regulación digital brasileña”).
Cuando analizamos y observamos las transformaciones que están sufriendo estos mercados a raíz de la implementación de estas reglas, nos solemos centrar en su aplicación pública. Es decir, en cómo las autoridades públicas interpretan y aplican esas reglas para conseguir los objetivos previamente definidos por la regulación. A estos efectos, podemos señalar problemas en cuanto a la pasividad de algunos reguladores o la escasa eficacia que pueden generar sus acciones al tratar de aproximar la conducta de una plataforma digital hacia una situación que conlleve a resultados económicos más justos y equitativos.
La aplicación privada es esencial para complementar la labor de los reguladores, permitiendo una acción más rápida y específica contra las grandes plataformas
«Ante las deficiencias de la aplicación pública de estas normas, no debemos olvidar que el derecho de competencia históricamente también ha dependido de las acciones litigiosas que inician y desarrollan entes privados, como competidores que se ven dañados por las conductas que realizan otras empresas. Por ello, cabe recordar que, a contracorriente del énfasis que se ha dado al rol de la autoridad pública en la regulación de competencia de mercados digitales, que los competidores pueden recurrir a la aplicación privada de estas normas para dirigir su interpretación hacia la protección de sus propios intereses»
El Reglamento de Mercados Digitales europeo, la Ley de Mercados Digitales, Competencia y Consumidores británica y la regulación digital japonesa contemplan que sean los propios competidores los que utilicen estas normas para ‘atacar’ las posiciones que ostentan las grandes plataformas en los mercados digitales.
El Reglamento de Mercados Digitales es directamente aplicable en el conjunto de la Unión Europea y toda empresa (o individuo) puede plantear una acción judicial ante cualquier juez de los 27 Estados Miembros. En este sentido, el particular puede alegar la falta de cumplimiento de una de las obligaciones del Reglamento y, con ello, pedir al órgano judicial que restaure las condiciones de competencia anteriores a su posición de dominio o, alternativamente, que declare la existencia de un daño por causa de una conducta que haya incumplido con una infracción del Reglamento. Cabría esperar, por tanto, que estas empresas puedan plantear estas acciones judiciales por las dos vías tradicionales de aplicación privada de la política de competencia: en modalidad stand alone (ante incumplimientos de las reglas digitales que no han sido previamente establecidas por la Comisión Europea) o follow-on (como consecuencia de la decisión de la Comisión Europea sancionando a un guardián de acceso por su incumplimiento con el Reglamento). De hecho, la mayoría de las acciones que han planteado los competidores (o proveedores de servicios complementarios) de las plataformas digitales capturadas por estas reglas a causa del Reglamento han sido stand alone. De esta manera, estos operadores tratan de colmar las carencias de la aplicación pública de la norma para conseguir, en un corto plazo, que sus especiales circunstancias se tengan en cuenta por un órgano judicial y que el Reglamento se aplique de forma efectiva en segmentos del mercado que pueden no ser prioritarios para la autoridad.
El principal escollo con el que se encontrarán aquellos que reclamen daños y perjuicios por esta vía es que no podrán beneficiarse de los últimos avances jurisprudenciales que se han dado en materia de aplicación privada en el régimen de competencia. Por cuanto que el Reglamento de Mercados Digitales ostenta objetivos distintos a aquellos que persigue el régimen de libre competencia, no son aplicables las normas que el legislador europeo ha aprobado para plantear acciones judiciales ante los jueces nacionales de los Estados miembros en sede de aplicación privada del régimen de libre competencia (en concreto, la Directiva de Daños, aprobada en 2014). Esto supondrá, por ejemplo, que las resoluciones por incumplimiento emitidas por la Comisión Europea en materia del Reglamento no se considerarán irrefutables a los efectos de una potencial acción por daños ejercitada ante un órgano jurisdiccional nacional. Por tanto, aquellos que busquen reclamar daños mediante la aplicación privada del Reglamento deberán asumir una mayor carga probatoria que la que deberían realizar en sede del régimen de libre competencia. Dicho eso, queda por ver qué peso probatorio se le otorgará en las jurisdicciones de los Estados miembros a las resoluciones o fallos de autoridades europeas que sancionan a una empresa que infrinja el Reglamento.
Esta clara separación entre ambos regímenes no aplicará, de la misma manera, en las jurisdicciones británica y japonesa, ya que ambas normas se encuentran insertas como una prolongación del régimen de libre competencia de cada jurisdicción.
En el caso británico, la aplicación privada de la regulación digital se desarrollará de forma distinta, ya que es la propia autoridad británica de competencia (la CMA) la que decide qué obligaciones y condiciones (conduct requirements) aplican a cada uno de los operadores económicos designados, basándose en un análisis económico previo y concreto sobre los principales problemas que amenazan al correcto funcionamiento del mercado. Precisamente por este motivo, aquellos que quieran reclamar acciones de daños (o resarcitorias) deberán esperar a que la CMA imponga ciertas obligaciones y condiciones para alegar su incumplimiento y no podrán accionar ante los órganos jurisdiccionales en base a otros motivos que no se encuentren dentro de las prioridades de la autoridad reguladora. La función complementaria de la aplicación privada frente a la aplicación pública de estos regímenes regulatorios queda, en este contexto, más diluida.
Por lo que se refiere al desarrollo legislativo japonés, este es mucho más completo, ya que es la propia ley la que contempla (y reconoce) que los individuos con un especial interés pueden accionar contra aquellos operadores designados por la autoridad de competencia japonesa (la JFTC) por incumplimientos de sus disposiciones sustantivas. No obstante, el legislador japonés restringe de forma muy explícita que solamente serán admisibles aquellas acciones ante los órganos jurisdiccionales que demuestren la causación de un “daño sustancial” por una infracción de las normas aplicables en el ámbito digital. De esta forma, el legislador japonés elimina dos tipos de acciones: aquellas que no comporten un daño sustancial (o que, por ejemplo, solamente impliquen un daño reducido a esos individuos) y aquellas acciones que no busquen el resarcimiento de un daño, pero una declaración que, en blanco sobre negro, detalle aquellas conductas que el operador económico designado no podrá realizar en el futuro respecto de ese individuo en concreto.
La aplicación privada es esencial para complementar la labor de los reguladores, permitiendo una acción más rápida y específica contra las grandes plataformas. Sin embargo, su eficacia varía significativamente entre jurisdicciones, siendo crucial el equilibrio entre la necesidad de su aplicación efectiva y los requisitos probatorios de cada marco legal. Estas diferencias en cada uno de los regímenes regulatorios comportan, por tanto, que la aplicación privada de estas reglas digitales se mantendrá como un fenómeno regional e individualizado que cada competidor deberá ejercer por sus propios medios y para conseguir aquellos objetivos que mejor se acomoden a sus modelos de negocio
