Apriete de manijas en licitaciones: la competencia exclusiva del Tribunal de Contratación

14.10.2020

El pasado 5 de octubre, la Tercera Sala de la Corte Suprema descartó la existencia de una infracción a la libre competencia de la Municipalidad de San José de la Mariquina, por el diseño de un proceso de licitación para la construcción de una estación sanitaria en la comuna.

La Corte señaló en su fallo que cualquier controversia que ocurra entre el periodo de aprobación de las bases de una licitación y su adjudicación son de competencia exclusiva del Tribunal de Contratación Pública.

Un día después, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) declaró inadmisible una demanda presentada por una empresa en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública. El TDLC reiteró el criterio de la Corte Suprema, y señaló que carece de competencia para pronunciarse sobre un acto de autoridad que se ejecutó con posterioridad a la aprobación de las bases, y que dice relación con el cumplimiento de dichas bases.

La Sentencia N°169/2019 del TDLC

En noviembre de 2017, la Constructora Luis Navarro SpA presentó ante el TDLC una demanda contra la Municipalidad de San José de la Mariquina por haber establecido en las bases de licitación de una estación sanitaria una pauta de evaluación que atentaría contra el artículo 3 del DL 211. En opinión de la demandante, la pauta de evaluación imponía barreras de entrada al mercado, impidiéndole competir en igualdad de condiciones.

Esta pauta de evaluación consistía en que el oferente con mayor experiencia contaba con mayores posibilidades de adjudicarse la licitación (versus otros factores como el precio y la duración de la ejecución). Además, en su opinión, las bases de licitación infringían la libre competencia al medir la experiencia en millones de pesos y no en una unidad reajustable, generando condiciones desiguales de competencia (una obra ejecutada con mayor antigüedad tendría menor valor si no se reajusta).

Sin embargo, el TDLC rechazó los argumentos de la Constructora. Mediante una brevísima argumentación desarrollada en cuatro considerandos, el Tribunal resolvió que no se aportaron antecedentes que permitieran precisar el mercado relevante, y que tampoco se acreditó la posición de dominio de la demandada ni los efectos anticompetitivos de las bases de licitación.

No obstante su breve argumentación, el Tribunal reiteró su criterio para definir el mercado relevante cuando se está frente un proceso de licitación: si la administración del Estado actúa como un agente económico, el mercado relevante será aquel en el que inciden los bienes o servicios licitados (ver considerandos 27 y siguientes, Sentencia 114/2011); al contrario, si ésta actúa como un ente regulador que asigna derechos o recursos escasos, reemplazando la competencia en el mercado por competencia por el mercado, el mercado relevante será la licitación misma (ver considerando 10 Sentencia 138/2014).

Así, a juicio del TDLC, el mercado relevante del caso estaba constituido por aquel en el que inciden los bienes o servicios licitados, ya que la licitación tuvo por objeto que la Municipalidad adquiriera el servicio de construcción de una infraestructura sanitaria y no la asignación de un servicio que el adjudicatario prestaría luego en condiciones monopólicas.

Corte Suprema: Tribunal de Contratación tiene competencia exclusiva

De forma similar al TDLC, la Corte Suprema rechazó la reclamación de la Constructora en base a la inexistencia de antecedentes sobre el mercado relevante.

Sin embargo, la Corte además fundó el rechazo de la reclamación en la falta de competencia del TDLC –y la suya- para conocer la impugnación de actos u omisiones, ilegales o arbitrarios que se verifiquen en procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos. A juicio del máximo Tribunal, esta competencia corresponde exclusivamente al Tribunal de Contratación Pública una vez que las bases de una licitación son aprobadas.

Además, refiriéndose a la Municipalidad, la Corte estableció que la determinación de los elementos que han de regir el concurso “constituye una emanación de sus facultades en este ámbito y, además, un modo de resguardar el interés público que tal ente está llamado a servir.” (C. 10).

Esta decisión se suma a las reiteradas ocasiones en que nuestros tribunales han declarado la competencia exclusiva del Tribunal de Contratación Pública cuando de licitaciones públicas se trata. El TDLC ha señalado en ya varios casos la necesidad de analizar su competencia en esta materia, distinguiendo dos momentos: (i) una vez que las bases de licitación ya han sido aprobadas por el organismo público; y (ii) la etapa de diseño previa de la licitación.

Salvo casos excepcionales, cuando las bases de una licitación se ajustan al DL 211, el TDLC entiende que su competencia para pronunciarse respecto de actos de autoridad que transcurran con posterioridad a su aprobación, cesa luego de completada la tramitación del acto administrativo aprobatorio. Tales asuntos dicen relación normalmente con el cumplimiento y apego a las bases de licitación y, consecuentemente, con el resguardo del principio de legalidad, cuya competencia se radica en el Tribunal de la Contratación Pública (artículo 24° Ley 19.886) o la Contraloría General de la República (Sentencia N°138/2014 TDLCSentencia N°121/2012 TDLC; Rol N°13972/2013 CS; Rol N°7796/2008 CS; Rol N°6100/2010 CS; voto disidente del ministro Menchaca en Sentencia N°132/2013 TDLC).

Por el contrario, a juicio del Tribunal, las actuaciones estatales materializadas durante la etapa de diseño de las bases de licitación sí son, de modo más general, materia de su competencia, ya que en este caso existe en una “posibilidad objetiva y efectiva de que la libre competencia pueda verse impedida, restringida o entorpecida, o que con dicho actuar se tienda a ello” (Sentencia N°138/2014, C. 13)

De este modo, la competencia del TDLC se agotaría en el conocimiento de asuntos relacionados principalmente con el diseño de las bases de una licitación (ver nota CeCo sobre la consulta de la Asociación de Farmacias Independientes de Chile A.G. sobre las bases de licitación de Fonasa para seleccionar establecimientos que dan precios preferenciales a sus beneficiarios).

En efecto, el pasado 7 de octubre el TDLC declaró inadmisible una demanda presentada por la empresa Servicios y Recursos Tecnológicos SpA en contra de la Dirección de Compras y Contratación Pública, y señaló su falta de competencia para conocer el asunto. Los actos ilícitos imputados a la Dirección se enmarcaban en la etapa de selección y adjudicación de la licitación pública.

Citando el fallo de la Corte recién analizado, el TDLC señaló que, salvo casos excepcionales, carece de competencia para pronunciarse sobre un acto de autoridad que se ejecutó con posterioridad a la aprobación de las bases de licitación, y que dice relación con el cumplimiento de dichas bases.

Una primera lectura de los pronunciamientos del TDLC y la Corte Suprema pareciera establecer que sería el acto administrativo aprobatorio el hito que separa la competencia del Tribunal de Contratación Pública y el TDLC.

En todo caso, si lo que puede conocer y revisar el TDLC es el diseño de las bases, cabría preguntarse si acaso es correcto que entender que la aprobación de las mismas es lo que hace cesar su competencia, teniendo en consideración que este es justamente el momento en que las bases toman su diseño definitivo.

Enlaces relacionados:

Corte Suprema – Sentencia Rol N°8843-2019. Ver aquí

TDLC – Resolución Rol Contencioso N°405-20. Ver aquí

 

BTP

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