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El pasado 25 de agosto, la Secretaría de Comercio Interior de Argentina sancionó a la Cervecería y Maltería Quilmes (Quilmes) con 150 millones de pesos argentinos –un millón y medio de dólares aproximadamente-, por abusar de su posición dominante en el mercado nacional de distribución de cervezas.
La decisión es fruto de una investigación iniciada el año 2016 por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), luego de que tres empresas cerveceras interpusieran una denuncia en contra de Quilmes por presunta violación a la Ley Nº 25.156 de defensa de la competencia. De acuerdo con la Secretaría, “Es la primera vez en al menos 20 años que se impone una multa por abuso de posición dominante a una empresa de consumo masivo, es la multa más importante de los últimos 15 años, y la más elevada desde 2011”.
En su investigación, la CNDC determinó que Quilmes había desarrollado un conjunto de estrategias de fidelización con el propósito de generar espacios exclusivos de venta minorista de cervezas, a partir del cual se produjo un cierre vertical del mercado.
Similar al caso argentino, en Chile existieron una serie de casos de abuso de posición dominante por parte de la Cervecera CCU Chile Limitada (CCU). A continuación, explicamos las claves del caso argentino y sus similitudes con los casos chilenos.
Bajo el sistema argentino de competencia actual, la CNDC es la encargada de llevar a cabo las investigaciones por infracciones a la ley de competencia y de emitir dictámenes aconsejando a la Secretaría de Comercio Interior -órgano con atribuciones decisorias-, sobre el curso de acción a seguir. Durante el gobierno de Mauricio Macri, se impulsó en Argentina una reforma que buscaba instaurar una nueva Autoridad Nacional de la Competencia independiente, sin embargo, esta nunca se implementó (ver “Fortalezas y desafíos de la defensa de la competencia en la Argentina” de Julián Peña, aquí).
El 4 de marzo del 2016 la Compañía Cervecerías Unidas Argentina (CCU)y la Compañía Industrial Cervecera (CICSA) presentaron ante la CNDC una denuncia en contra de Quilmes por abuso de posición dominante de carácter exclusorio en el mercado argentino de cervezas. Meses más tarde, el 8 de septiembre del 2016, la empresa Otro Mundo Brewing Company (Otro Mundo) interpuso una denuncia similar ante la Comisión. Ambas denuncias derivaron en investigaciones paralelas y, en julio de 2017, la CNDC ordenó la acumulación de los expedientes.
En febrero de 2019 la Comisión dio por finalizada su investigación, y acusó a la compañía haber abusado de su posición de dominio, con efectos exclusorios, en el mercado de producción y distribución de cerveza de toda la República Argentina. La CNDC aconsejó a la Secretaría de Comercio Interior imponer una multa de 150 millones de pesos argentinos y una serie de medidas correctivas a la empresa Quilmes.
La Comisión definió el mercado relevante como la producción y distribución nacional de cerveza, en sus distintas variedades. De acuerdo con la CNDC, el mercado de comercialización minorista de cerveza se encuentra compuesto por dos canales para llegar a los consumidores finales: (i) el canal On Premise, en que la cerveza se vende en botella abierta con un proceso previo de enfriamiento para ser consumida en el momento y en el propio comercio (como bares, restaurantes, discotecas, etc.); y (ii) el canal Off Premise, que comprende aquellos comercios de distribución de productos de consumo tales como supermercados y almacenes en donde el bien es comprado para ser consumido fuera del local y en un momento posterior.
Según la Comisión, Quilmes detentaría una posición dominante en el mercado relevante. Dicha posición, se vería reflejada en su elevada participación durante un tiempo prolongado en el mismo (entre los años 2013 y 2018 la participación de Quilmes en las ventas en el mercado nacional de cervezas varió de un 78,9% a un 75%,5); en el nivel de concentración del mercado (5.737 el año 2018 según el Índice Herfindahl–Hirschman (HHI)); y en su capacidad de producción, distribución, cartera, inversión en publicidad y construcción de imagen, la cual, en palabras de la CNDC “resulta irreplicable en su magnitud por un competidor en el mercado actual”.
De acuerdo con la Comisión, Quilmes habría desarrollado un conjunto de estrategias de fidelización con el propósito de generar espacios exclusivos de venta minorista de cervezas.
1. Venta exclusiva a cambio de contratos de publicidad, mobiliario y descuentos en los canales On Premise.
Según la Comisión, Quilmes ha aplicado desde al menos el año 2012 a la actualidad políticas de fidelización, en forma de contratos de exclusividad, donde les entrega a los puntos de venta: mobiliario, choperas y heladeras en comodato; descuentos; mercadería gratis; y pagos por adelantado exigiendo la venta exclusiva de sus productos.
En su informe, la CNDC explica que existen descuentos distintos para aquellos puntos de venta que sólo ofrecen productos de Quilmes –no relacionados con el volumen adquirido- y para aquellos que también ofrecen productos de la competencia –descuentos por volumen-. De acuerdo con la Comisión, estos beneficios serían retroactivos por encontrarse sujetos al desempeño del cliente en un período posterior a la entrega de los mismos y “pueden cerrar considerablemente el mercado ya que tornan menos atractivo para los clientes la compra de productos de la competencia, máxime cuando se trata de un pequeño volumen, siendo que esto implica la pérdida de los descuentos retroactivos”.
2. Descuentos y beneficios en los canales Off Premise a cambio de espacios en góndolas y punteras.
La Comisión acusó a Quilmes de establecer desde al menos el año 2016 exigencias de espacios exclusivos y preferenciales en góndolas en supermercados, autoservicios y almacenes de gran tamaño, a cambio de descuentos y promociones. Estos beneficios son eliminados de inmediato y en su totalidad, en caso de no cumplirse con lo pautado.
3. Exclusividad en el uso de heladeras en los segmentos On Premise y Off Premise de escasas dimensiones
De acuerdo con la CNDC, normalmente Quilmes otorga a los locales gratuitamente o en comodato heladeras con el logo de alguna de sus marcas. La entrega del equipo tiene como contraprestación la utilización exclusiva del mismo para enfriar productos comercializados por la empresa. Es decir, “la heladera resulta ser un activo esencial para ese punto de venta, y el uso exclusivo impide que la competencia pueda acceder a ellas, y por lo tanto, pueda ser una opción para el consumidor final”.
La estrategia anticompetitiva de Quilmes consistía, según la CNDC, “en ligar, mediante las imposiciones ya descritas, aquella parte de las ventas que esta tendría por su relevancia y el poder de mercado de sus marcas (demanda no contestable por un competidor), con aquella parte de la demanda que se encontraría en disputa entre los distintos oferentes, de no ser por la conducta exclusoria, (demanda contestable)”
De acuerdo con la Fiscalía Nacional Económica (FNE), las restricciones verticales “representan mecanismos de operación entre agentes económicos independientes, situados en diferentes niveles de una cadena de producción (estructura vertical), a través de los cuales se regulan las condiciones con que éstos compran, venden o revenden ciertos productos o servicios” (Guía para el análisis de restricciones verticales, 2014).
Tal como explica la misma FNE, este tipo de restricciones pueden resultar pro-competitivas atendida su aptitud para incrementar los niveles de eficiencia productiva y asignativa. Sin embargo, también pueden debilitar la intensidad de la competencia dentro de la misma estructura vertical o entre estructuras verticales rivales.
En este sentido, la CNDC señala en su informe que “Muchas prácticas exclusorias suelen tener características comunes a las prácticas competitivas o incluso pueden ser las mismas que, realizadas por una empresa sin posición dominante generan resultados positivos para la competencia. El rol de la agencia de competencia es poder distinguir cada uno de los casos”.
El análisis general de las restricciones verticales varía según jurisdicción. En el caso de Argentina, para que este tipo de prácticas resulten ilícitas “deben ser idóneas, debiéndose configurar ciertos elementos”, indica la CNDC.
En primer lugar, de acuerdo con la Comisión, “la solidez de la posición de dominio de la empresa y los obstáculos que presente el mercado afectado a la entrada o expansión de nuevos jugadores, son condiciones que facilitan el cierre anticompetitivo”.
En segundo lugar, señala que se debe analizar “la posición que poseen los competidores dentro del mercado involucrado y la presión competitiva que efectivamente estos pueden generar”.
En tercer término, “es relevante valorar el alcance de la conducta imputada, a fin de evaluar si el acceso de competidores potenciales, o el crecimiento y permanencia de los existentes, pueden verse obstaculizados o incluso impedidos”.
En cuarto lugar, según la CNDC “el despliegue de las conductas anticompetitivas sobre clientes que, por su volumen de ventas o por su imagen, resultan estratégicos, también constituye un ingrediente que hace a un cierre de mercado más probable”.
Por último, “cuando la conducta es llevada a cabo por un período de tiempo prolongado, es esperable que la cuota de mercado de la empresa dominante aumente o bien su descenso se desacelere”.
De acuerdo con la Comisión, las prácticas detectadas en su investigación reunían los elementos necesarios para configurar un cierre del mercado nacional de producción y distribución de cervezas.
En efecto, la estrategia anticompetitiva de Quilmes consistía, según la CNDC, “en ligar, mediante las imposiciones ya descritas, aquella parte de las ventas que esta tendría por su relevancia y el poder de mercado de sus marcas (demanda no contestable por un competidor), con aquella parte de la demanda que se encontraría en disputa entre los distintos oferentes, de no ser por la conducta exclusoria, (demanda contestable)”. Como consecuencia de lo anterior, “en caso de querer ingresar al mercado un competidor, deba hacerlo necesariamente a gran escala para poder hacer frente a la estrategia monopolizadora de la dominante, y captar una parte significativa del mercado”.
Con el fin de impedir la reiteración de las conductas detectadas, la Comisión pidió a la Secretaria la imposición de una serie de medidas correctivas a Quilmes:
Además, la Comisión solicitó la aplicación de la multa máxima contemplada en la ley de competencia, equivalente a 150 millones de pesos en función del valor del mercado, de la afectación producida, y el tamaño de la firma imputada.
La Secretaria de Comercio interior se remitió al informe de la Comisión y adoptó todas las recomendaciones hechas por dicho organismo.
Similar al caso argentino, en Chile existieron una serie de casos de abuso de posición dominante por parte de la Cervecera CCU Chile Limitada (CCU). Sin embargo, en nuestro país, ninguno llegó a sentencia condenatoria.
El más relevante corresponde al avenimiento entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y CCU aprobado por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) el 23 de julio del año 2008.
El 3 de marzo del 2008, la Fiscalía interpuso un requerimiento en contra de CCU, por una infracción el artículo 3° letra b) del Decreto Ley N° 211. Similar a la autoridad de competencia argentina, la FNE acusó a CCU de haber abusado de su posición dominante mediante el establecimiento de exclusividades en el suministro de cerveza de CCU y la prohibición de adquirir cerveza de terceros, en sus relaciones con distribuidores minoristas -hoteles, restaurantes, bares y discotecas-. Lo anterior, habría sido reforzado con el establecimiento de exclusividad en la promoción y publicidad de cerveza y la prohibición de promover o publicitar cerveza de terceros.
En su requerimiento, la Fiscalía realizó un análisis parecido al de la CNDC, determinando que las cláusulas de exclusividad e incentivos eran, a la vez, fuente y medida de un ejercicio ilícito del poder de mercado que detentaba CCU, toda vez que actuaban como un obstáculo que impedía la venta de cervezas de otras marcas en los puntos de venta minoristas.
El 9 de julio del 2008, CCU y la FNE sometieron a la aprobación del Tribunal un avenimiento en virtud del cual, la empresa se obligó a: (i) no establecer exclusividad en el suministro de cerveza, ni prohibir a los establecimientos adquirir o exhibir cerveza de competidores; (ii) no ofrecer reducciones de precios o reembolsos en función de metas de participación en la adquisición o ventas de cervezas (dejó la posibilidad de otorgar descuentos por volumen), y (iii) no establecer exclusividades publicitarias por un lapso superior a tres años. El 23 de julio del 2008, el TDLC resolvió aprobar el avenimiento.
En 2016, la FNE recibió una nueva denuncia de una empresa de cerveza artesanal acusando exclusividades por parte de CCU en los locales comerciales pertenecientes al canal Horeca. De acuerdo con la autoridad, los hechos denunciados eran muy similares a los ya estudiados en su investigación que culminó en el avenimiento con CCU el año 2008, el cual podría estar siendo incumplido y, por lo mismo, requería ser fiscalizado.
El 31 de agosto de 2017, la Fiscalía abrió una investigación (Rol N° 2408-16) y determinó la existencia de dos contratos de CCU con clientes que contenían cláusulas con requisitos en cuanto a la compra de cerveza (contrato mínimo de compra) e incentivos económicos (contrato con descuentos por fidelidad retroactivo) que podrían generar riesgos a la competencia. La FNE comprobó que el potencial exclusorio de ambas clausulas era menor, al no tratarse de una práctica generalizada. Sin embargo, solicitó a la empresa eliminarlas de sus contratos.
En atención a que no se encontraron otras condiciones que pudieran generar riesgos a la competencia y a que la modificación de los contratos por parte de CCU constituía un cambio de conducta que permitía reducir de manera suficiente los riesgos exclusorios y dar cumplimiento cabal al avenimiento, la Fiscalía optó por archivar su investigación.
Estos dos casos fueron citados por la autoridad de competencia argentina para ilustrar el análisis similar que realizó la FNE en cuanto a los riesgos a la competencia que conllevan las restricciones verticales impuestas por actores dominantes del mercado.
Conductas análogas también han sido investigadas y sancionadas en jurisdicciones como Brasil, México, Uruguay, Colombia y República Dominicana.
Secretaría de Comercio Interior– Resolución
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*Esta nota fue originalmente publicada el 08/09/2021 y con fecha 10/09/2021 fue enmendada, cambiando en el cuarto párrafo la frase «en Chile se sancionaron una serie de casos por abuso de posición dominante» por «en Chile existieron una serie de casos de abuso de posición dominante».
