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Hace unos días tuve la oportunidad de escribir un comentario en esta misma plataforma acerca de los desafíos que para el sistema de Libre Competencia debería significar la criminalización de la colusión, a partir de un documento elaborado por M. Soledad Krause. En ese espacio señalé que, en mi opinión, uno de los retos trascendentales tiene que ver con una mutua comprensión entre las autoridades del Derecho de Libre Competencia y aquellas que ejercen facultades en el ámbito del Derecho Penal, de los distintos fines y mecanismos de funcionamiento de las respectivas ramas del Derecho. En dicha ocasión puse sólo como un ejemplo de una institución expresiva de esta necesidad de recíproco entendimiento a la delación compensada.
En esta ocasión quisiera profundizar en la lógica que debería justificar la delación compensada desde una perspectiva penal. Actualmente me encuentro desarrollando una investigación doctoral que versa sobre la legitimidad político criminal de los programas de clemencia en sede penal, respecto de la cual he tenido también la oportunidad de plantear los principales aspectos en un artículo publicado recientemente en la Revista Jurídica Digital de la Universidad de los Andes[1]. Ahora quisiera compartir algunas de estas ideas con la profundidad y detalle que la naturaleza y extensión de este espacio permiten.
Me resulta especialmente atractivo escribir esta columna en una plataforma dirigida principalmente a profesionales relacionados con el ámbito de Libre Competencia, por la novedad que un enfoque penal sobre los programas de clemencia les puede significar. Lo anterior porque, evidentemente, una recíproca comprensión requiere también de la explicitación de los argumentos político-criminales que pueden justificar eximir de pena (ya no solamente de una sanción administrativa) al primer agente económico interviniente de un cartel que se delata ante la autoridad.
Y hasta donde alcanzo a ver, la antedicha labor no se ha hecho con la profundidad que amerita, principalmente porque las autoridades con competencias penales (Ministerio Público y Tribunales) se encuentran ante un mundo hasta hace muy poco desconocido, pero también es posible -y esto es más preocupante- que además haya poca convicción penalista de estar frente a una institución plenamente legítima. Más bien parece considerarse, de manera resignada, que es una política pública que forzadamente debe aplicarse por tratarse de un mal menor. Esta escasa convicción, por supuesto, no impulsa a las autoridades penales a realizar una labor de promoción y difusión (advocacy) que colabore con la Fiscalía Nacional Económica en la invitación a los agentes económicos a delatarse ante la autoridad en caso de ser partícipes de un cartel. Pero además, se genera la razonable incertidumbre de hasta qué punto, en los casos concretos, el Ministerio Público y los Tribunales penales serán deferentes con la visión y labor de las autoridades de Libre Competencia en relación a un delator. Por todo lo anterior, hay buenas razones para encarar el desafío de analizar si es posible legitimar penalmente la delación compensada.
¿cómo justificar la exención de pena sin incurrir en la desnaturalización del Derecho penal y en la afectación de principios y garantías básicos? ¿Es ello posible?
Y es que, desde la perspectiva de Libre Competencia, perfectamente coherente con su naturaleza de rama del Derecho administrativo sancionador, no caben mayores dudas acerca de que lo determinante es el objetivo de disuadir la formación de carteles. Para ello, la entrega de beneficios tales como la exención de sanción mediante la delación compensada puede ser perfectamente funcional sobre todo si la misma permite el desbaratamiento de acuerdos anticompetitivos. Así lo expresa, por ejemplo, la Comisión Europea: “Para los consumidores y ciudadanos reviste mayor interés el descubrimiento y la prohibición de los cárteles secretos entre empresas que la imposición de multas a las empresas cuya colaboración permite a la Comisión descubrir y prohibir este tipo de prácticas”[2]. Y en tal sentido, en general, la valoración sobre la eficacia y efectividad de los programas de clemencia es altamente positiva, ponderación que el Departamento de Justicia Norteamericano se ha preocupado de reforzar permanentemente.
Es sintomático de lo anterior que, de hecho, la propia discusión en el ámbito antitrust acerca de si criminalizar ciertos carteles sigue la misma lógica anteriormente señalada. En efecto, lo que se ha pretendido es que, dado que la pena de prisión es la sanción más temible, la misma se erige como un herramienta adicional, aunque relevante, de un set de enforcement poderosamente disuasivo. Todo ello en línea del llamado de la autoridad estadounidense a utilizar todos los medios y sanciones disponibles para luchar contra los carteles[3].
Sin embargo, el Derecho penal, al menos en su vertiente de Derecho continental (distinto al Criminal Law anglosajón) funciona, o debería funcionar, de una manera bastante distinta. En efecto, la decisión político criminal de procesar determinados comportamientos por el Derecho penal pasa, en primer lugar, por razones de merecimiento antes que de necesidad, por lo que la interrogante acerca de la disuasión es secundaria a aquella sobre si se estima que los carteles, en particular, son conductas que afectan gravemente un bien jurídico o lesionan un deber, según la teoría que se siga, que tenga una trascendencia social de tan alta magnitud que justifique la utilización de una rama del Derecho con pretensiones de última ratio[4].
Una vez que se logra la convicción de estar frente a un comportamiento que merece y necesita de prohibición y sanción penal, su persecución debe estar orientada por el principio de legalidad, y no por el principio de oportunidad. En efecto, es el legislador, como representante de la voluntad soberana, quien determina qué casos deben ser perseguidos, por lo que las decisiones del órgano persecutor en ejercicio del principio de oportunidad deberían ser limitadas a casos muy excepcionales, so riesgo de incurrir en una discrecionalidad que desnaturalice los fines del Derecho penal.
Finalmente, como última gran diferencia a mencionar en este espacio, destaco la sujeción estricta a garantías materiales y procesales que en el ámbito del Derecho penal deberían respetarse. Especialmente respecto de las primeras, se sostiene que los criterios de imputación deben ser rigurosamente personales y de peligrosidad concreta. Es decir, no basta la mera afectación general o estadística del bien jurídico, sino que debe justificarse el reproche de culpabilidad respecto de un individuo en particular.
Todo lo anterior permite vislumbrar las profundas tensiones que una institución como la delación compensada produce a los penalistas. Es decir, una vez que se logra la convicción (que en nuestro país es manifiesta) de que los carteles son conductas de tan alta gravedad que deben procesarse también por el Derecho penal y pudiera acreditarse que se está frente a un sujeto plenamente responsable por haberse involucrado en un acuerdo anticompetitivo, ¿cómo justificar la exención de pena sin incurrir en la desnaturalización del Derecho penal y en la afectación de principios y garantías básicos? ¿Es ello posible?[5]
En lo personal, estimo que sí es posible. Para ello, la legitimidad de la delación compensada no debe buscarse exclusivamente en sus bondades como herramienta procesal de persecución eficaz, sino en su encuadre en los fines del Derecho penal. En esta línea debe acudirse a la discusión más filosófica que jurídica gobernada por las teorías de la pena[6]. En lo personal, y sin la posibilidad de tratar el tema en profundidad en este espacio, estimo que la pena tiene el sentido de estabilizar la vigencia de la norma en sociedad. Y creo que, justamente, la delación compensada puede ser una institución que, prescindiendo de la aflicción de la pena, no ponga en jaque la vigencia de la norma[7]. Solo de esta manera, creo que sería posible permitir una discusión a este respecto “sobre una base libre de contradicciones”[8].
Iniciar esta discusión es imprescindible no solamente por lo señalado al comienzo, en el sentido de generar convicción en las autoridades penales de manera de seguir reforzando el incentivo a delatarse, principal herramienta de persecución antitrust contra los carteles, sino que, además, porque de tal entendimiento se debieran derivar diversas consecuencias procesales relacionadas a temas tales como el rol que el delator debe tener en el proceso penal, el valor probatorio de los antecedentes por él aportados, la función del Ministerio Público y los Tribunales penales en la materia, entre muchos otros de los cuales dependerá la certeza y predictibilidad de la delación compensada, factor esencial de su éxito. En una próxima entrega, me gustaría profundizar en tales aspectos.
[1] BELMONTE PARRA, Matías (2020), “La delación compensada desde una perspectiva penal”, Revista Jurídica Digital U. Andes, (4-2), versión disponible en http://rjd.uandes.cl/index.php/rjduandes/article/view/104/114.
[2] COMISIÓN EUROPEA (2006), Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su importe en casos de cártel, n° 3.
[3] Sólo a modo ejemplar, véase WERDEN, Gregory J./HAMMOND, Scott D./BARNETT, Belinda A. (2011), “Deterrence and detection of cartels: Using all the tools and sanctions, The Antitrust Bulletin, (56-2), pp. 207-234.
[4] Sobre la discusión acerca de si la distinción entre el ilícito administrativo y penal es cualitativa o cuantitativa, véase SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (2011), La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 3ª edición, Editorial B de F, Buenos Aires, pp. 136-137.
[5] En este sentido, la doctrina que ha justificado de alguna manera instituciones como los programas de clemencia, lo hace desde una perspectiva resignada de aceptar un mecanismo ilegítimo en sí mismo, pero tolerable por el tipo de crímenes con los que se batalla, en una especie de “Derecho de guerra”, véase, sólo a modo de ejemplo, RODRÍGUEZ, Víctor, Delação premiada. Limites Éticos ao Estado, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2018.
[6] La discusión sobre los fines de la pena se ha desarrollado en el marco fijado por las posiciones paradigmáticas extremas de las teorías absolutas (muy asociadas a las ideas de KANT de la pena como un imperativo categórico, por lo que el castigo no se justifica por otra razón que no sea el mismo hecho de haber cometido un delito) y las teorías preventivas, tanto en su aspecto general (cómo se logra que el resto de la comunidad no incurra en delitos), como en su aspecto especial (de qué forma se resocializa al propio sujeto que cometió un delito).
[7] Pretendo seguir y concretar en este ámbito específico las ideas desarrolladas por SILVA SÁNCHEZ sobre los “equivalentes funcionales de la pena”, véase, SILVA SÁNCHEZ (2018), Jesús-María, Malum passionis. Mitigar el dolor del Derecho penal, Editorial Atelier, Barcelona, pp. 113-181.
[8] Así en palabras de VAN WEEZEL DE LA CRUZ (2008), Álex, “Delación compensada: Aún no es tiempo de clausurar el debate”, Revista del Abogado, 2008, (43), p. 12.
