Bienestar del Consumidor: ¿Un “problema” que resolver en el derecho de competencia de la Unión Europea?

2.08.2023

CeCo Ecuador

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Claves

La Unión Europea considera el bienestar del consumidor como parte de su constitución económica, protegiendo la libertad económica y la competencia basada en méritos.
La historia de la terminología del bienestar del consumidor tuvo incidentes al inicio de su implementación, pues estuvo enmarcada en la rama “formalista” del derecho de competencia anterior a los 90.
La legislación de la Unión Europea ha determinado que la protección de una “estructura competitiva efectiva” es una buena aproximación del bienestar del consumidor y que, a su vez, siempre ha sido y sigue siendo un objetivo último de las normas de competencia.

Keys

The European Union considers consumer welfare as part of its economic constitution, protecting economic freedom and competition based on merit.
The history of consumer welfare terminology had incidents at the beginning of its implementation, as it was framed in the «formalist» branch of competition law before the 1990s.
European Union law has determined that the protection of an «effective competitive structure» is a good approximation of consumer welfare and that, in turn, has always been and remains an ultimate objective of competition rules.

¿Es el “bienestar del consumidor” un principio rector general (de política de la competencia) o más bien se trata de una prueba jurídica/económica para decidir los casos de competencia?

De acuerdo con el artículo, el bienestar del consumidor puede ser visto como principio rector cuando es el fin último del derecho de competencia. Del otro lado, se trata de una prueba jurídica o económica cuando sólo sirve para distinguir la mera exclusión de los rivales, de la distorsión de la competencia que da lugar a perjuicios para el consumidor.

En el artículo “The Consumer Welfare Standard: A ‘Problem’ to Fix in EU Competition Law”, los autores señalan que en el derecho de competencia estadounidense el concepto de bienestar del consumidor involucra ambos sentidos. Por otro lado, señalan los autores, en la Unión Europea (UE) la aplicación del concepto estaría limitada al principio rector: protección del consumidor. Sin embargo, el concepto ha enfrentado varias disrupciones por parte de la Comisión y los tribunales judiciales de la EU.

Sin embargo, los autores cuestionan si Europa está adoptando un dogma erróneo -a través del bienestar del consumidor como principio rector-. Esto en base a tres razones.

La primera razón es que la jurisprudencia de UE se ha centrado en la competencia como un fin en sí mismo, más que en un resultado. Esto se ha evidenciado históricamente, pues dicha jurisprudencia nunca se ha centrado únicamente en los efectos a corto plazo sobre los precios. En efecto, la Comisión ha considerado otras variables como la calidad, innovación, capacidad de elección y el imperativo del mercado común europeo.

La segunda razón hace referencia, de acuerdo con las decisiones de la Comisión, a que el bienestar del consumidor ha encapsulado y personificado el cambio metodológico hacia el análisis económico. Esto en virtud de que la jurisprudencia en la UE se ha vuelto menos formalista, volcándose mayormente hacia el desarrollo de teorías del daño que se basan en los efectos y no en la forma.

Por último, la tercera razón es que el bienestar del consumidor se ha determinado más como un objetivo abstracto o principio rector que como una norma o prueba operativa.

Las primeras referencias al bienestar de los consumidores: la evolución inspirada en la Comisión

A diferencia de Estados Unidos, donde el enfoque del bienestar de consumidor ha funcionado como un gatillo para la determinación de infracciones, la UE toma al bienestar como parte de la “constitución económica” (entendiéndose esta como una decisión general relativa a la naturaleza y a la forma del proceso de cooperación socio-económica dentro de la UE). Esta constitución ha tenido el objetivo de proteger la libertad económica y el proceso competitivo, elementos que han sido considerados por los tribunales de la UE como “competencia basada en méritos”. Dicho enfoque sostiene que las normas de competencia del TFEU protegen la conducta comercial racional coherente con la estrategia de maximización de beneficios de las empresas.

A partir de la década de los noventa se ha evidenciado que la UE comenzó a utilizar el término “bienestar del consumidor”. La primera vez que lo hizo, aunque de manera tímida, fue en el “Libro Verde” (Green Paper) de la Comisión en 1996, en el que se declaró que la noción de que la estructura competitiva de los mercados no debe ser afectada, siempre debe ser la principal consideración. (Comisión Europea. 1997, pár. 180).

Asimismo, su aplicación ha sido plasmada dentro de la Guía de Aplicación del artículo 81 (actualmente artículo 101) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Esto ha sido replicado sobre las directrices de concentraciones horizontales (par.61) y de transferencia de tecnología de la Comisión Europea de 2004 (par.5,7).

Ahora bien, el concepto del bienestar del consumidor toma “protagonismo político” en la UE el año 2009, a propósito de la “Comunicación de la Comisión Europea de Orientaciones sobre las Prioridades de Control de la Comisión en su Aplicación del Artículo 82 del Tratado CE [actual art. 102 del TFUE] a la Conducta Excluyente Abusiva de las Empresas Dominantes”. La Comisión expone que el objetivo de su actividad coercitiva, respecto de las conductas excluyentes, es velar por que las empresas dominantes no impidan la competencia, través de efectos exclusorios y explotativos (párr. 19). De acuerdo con la Comisión, estos efectos también podrían producirse en un escenario de limitación de la calidad o de reducción de las posibilidades de elección de los consumidores.

De esta manera, la comunicación de la Comisión muestra la estrecha relación que hay entre el bienestar de los consumidores y la exclusión anticompetitiva de competidores. Esto permite identificar la diferencia entre el criterio actual y el que anteriormente prevalecía en la Comisión, pues, de acuerdo con los autores, anteriormente la aplicación del artículo 102 del TFUE era demasiado formalista al centrarse en proteger a los competidores, sin tener en cuenta los intereses de los consumidores.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que este año la Comisión emitió la Comunicación de la Comisión — “Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes” que realiza, valga la redundancia, modificaciones a la Comunicación del año 2009 (sobre el artículo 102 de la TFUE), con el fin de aclarar algunos criterios. En algunos puntos, esta nueva comunicación se distancia del enfoque económico centrado en el bienestar del consumidor, tales como en lo relativo a la importancia de la estructura competitiva y la mitigación del test AEC (as efficient competitor) (ver nota CeCo: “Nueva posición de la Comisión Europea frente a los abusos exclusorios”).

No hay amor a primera vista

Siguiendo con el artículo de Claici et al, en cuanto a los tribunales de la UE, la historia de implementación del término “bienestar del consumidor” no ha sido fácil de entender, teniendo en consideración la naturaleza “conservadora” de la función de los tribunales. La tarea de los tribunales se ha centrado en interpretar la ley como tal, revisando la legalidad de las decisiones de la Comisión sin introducir cambios políticos (a diferencia de la Comisión, que sí puede diseñar y aplicar dichos cambios).

Para el año 1999 se obtiene la primera referencia al “bienestar del consumidor”, específicamente en las conclusiones del Abogado General (AG) en el caso EcoSwiss. Se señaló que: “si bien se regula la conducta de los particulares, también se persigue objetivos de carácter general como el buen funcionamiento del mercado común y el bienestar de los consumidores” (pár.42).

Luego, a partir de los 2000, el término comienza a utilizarse con bastante frecuencia dentro de los dictámenes de los AGs, direccionados al nuevo enfoque económico (con énfasis en las reducciones de precio y la eficiencia productiva). Una muestra de ello se dio en los comentarios del AG Walh en el caso Treuhand, en el cual se vinculó el bienestar del consumidor a un enfoque más económico en el análisis de las conductas favorables y contrarias a la competencia.

Si bien de acuerdo con el AG el bienestar del consumidor no debiera ser una prueba operativa para tratar las infracciones de la ley de competencia, sí debe aplicarse como un principio rector que influye en la valoración de las pruebas jurídicas.

Posteriormente, el Tribunal de Primera Instancia de la UE, en el caso Glaxo (2006), se refirió al concepto del bienestar del consumidor en varias ocasiones. Expuso que el objetivo del artículo 81 apartado 1 [actual artículo 101 apartado 1 del TFUE], que es la norma que sanciona los acuerdos anticompetitivos, es evitar que las empresas, al restringir la competencia “incidan desfavorablemente en el bienestar del consumidor final de los productos”(pár. 118).

Cabe señalar que el Tribunal de Justicia, en sede de apelación, criticó severamente la sentencia del Tribunal de Primera Instancia por el énfasis que ésta atribuía al bienestar de los consumidores «finales». Así, el Tribunal de Justicia, haciendo eco del enfoque conservador tradicional, sostuvo que el tribunal inferior erró al señalar que el objetivo de las normas de competencia era proteger a los consumidores finales, ya que ni el tenor literal del artículo 81 apartado 1 CE, ni la jurisprudencia, prestan apoyo a tal postura (pár 62). A juicio de los autores, este incidente explicaría que el Tribunal de Primera Instancia no volviera a mencionar el bienestar del consumidor hasta que el propio Tribunal de Justicia empezó a referirse a ese concepto.

Finalmente, enamorarse

Después del incidente en el caso Glaxo, el Tribunal de Justicia dio los primeros indicios de transitar hacia un enfoque económico más centrado en el bienestar del consumidor.

Así, en cuanto al artículo 101 del TFUE, en los casos Cartes Bancaires (2014; pár. 51), Maxima Latvija (2015; pár. 19) y Budapest Bank (2020; pár. 36), el Tribunal de Justicia adoptó un significado más restrictivo de lo que constituye un «objeto» contrario a la competencia. En dichos casos, también se refirió a las consecuencias contrarias a la competencia de una conducta que conduce a caídas de la producción y el aumento de los precios, en base a que esto daría lugar a una mala asignación de los recursos en detrimento de los consumidores.

Respecto al artículo 102 del TFUE, en el caso Post Danmark I (2012), el Tribunal de Justicia dictaminó por primera vez una sentencia que mostró una apertura hacia el nuevo enfoque económico en materia de abuso (en este caso se acusó a Post Danmark de haber abusado de su posición dominante en el mercado danés de distribución de correo sin dirección, al recurrir a reducciones de precios específicas y participar en prácticas de discriminación de precios). En dicha sentencia el tribunal se refirió a los efectos negativos sobre el bienestar de los consumidores (pár. 41), subrayando la importancia del perjuicio para el consumidor derivado de las infracciones de la legislación de competencia (pár. 20,24). Lo mismo se replicó para el caso Post Danmark II (2015: pár. 49,69).

Para los autores del artículo en comento (Claici et al), existen pronunciamientos más recientes que indican una adopción bastante entusiasta del bienestar del consumidor como objetivo principal o, incluso, “último” de las normas de competencia. En 2021, el término se replicó en el caso Google Shopping, fallado por el Tribunal General, en el que se señalaron los “efectos negativos sobre la competencia y el bienestar de los consumidores” (párrs. 553, 568, 572), copiando fielmente los pronunciamientos del Tribunal de Justicia.

Quizás el análisis más detallado sobre el papel del bienestar del consumidor se encuentra en el reciente dictamen del Abogado General Rantos en Servizio Elettrico Nazionale (2021, párrs. 94-95), que expuso un caso de monopolización estatal en el sector eléctrico de Italia. La autoridad italiana de competencia condenó al grupo económico “Enel” por utilizar ilegalmente información comercialmente sensible de los operadores para transferir clientes de SEN (proveedor del servicio de protección reforzada) a EE (proveedor de electricidad para el mercado liberalizado). SEN obtenía consentimiento de los usuarios para recibir propuestas comerciales de forma discriminatoria, la cual implicaba dos solicitudes: la primera de autorización inicial para el tratamiento de datos personales por parte del grupo Enel; y la segunda a favor de terceros operadores. Los clientes solían dar el consentimiento inicial, por considerarlo necesario para gestionar la relación existente con su proveedor, mientras que solían denegar el segundo consentimiento, destinado a otros operadores. El consentimiento a favor de terceros operadores sólo se dio en el 30% de los casos. La autoridad italiana consideró que se trataba de un «abuso sui generis» e impuso multas a EE, SEN y la empresa matriz.

A criterio de Claici et al, el Abogado General Rantos adoptó una postura audaz y “de principios”, en la cual indicó que la protección de la estructura de la competencia no puede ser una alternativa objetiva al bienestar del consumidor (párr. 94-95). En su opinión, la protección del bienestar de los consumidores es un objetivo más central que la preservación de una estructura competitiva, aunque sería imprudente considerar que ambos objetivos están desconectados entre sí (pár. 100).

El Tribunal de Justicia apoyó lo establecido por el Abogado General Rantos, incluyendo la idea de que el bienestar de los consumidores sería el objetivo último del artículo 102 del TFUE (pár. 46). Para el Tribunal de Justicia, la autoridad de competencia cumple con su carga de la prueba si demuestra que una práctica de una empresa que ocupa una posición dominante puede menoscabar, sirviéndose de recursos o medios distintos de los que rigen una competencia normal, una estructura de competencia efectiva, sin que sea necesario que demuestre que dicha práctica puede, además, causar un perjuicio directo a los consumidores (pár. 47).

De este modo, Claici et al señalan en su artículo que la legislación y autoridades de la UE han determinado que la protección de una “estructura competitiva efectiva” es una buena aproximación del bienestar del consumidor y que, a su vez, este concepto siempre ha sido y sigue siendo un objetivo último de las normas de competencia. Sin embargo, los autores advierten que esto no equivale a una adopción del concepto de bienestar del consumidor como una “prueba operativa-técnica” que pueda aplicarse para decidir casos concretos.