ForoCompetencia: Efectos del movimiento neobrandeisiano en EE.UU. y Latinoamérica

19.07.2023

CeCo Chile

El día 16 de junio tuvo lugar un nuevo “Desayuno Virtual” de ForoCompetencia, en que se abordó el movimiento neobrandeisiano, enfocado en sus potenciales efectos en América Latina. El evento contó con la presencia del destacado académico, William Kovacic.

El expositor trató una serie de temas, entre los que destaca una crítica al movimiento neobrandeisiano, y el impacto que causaría en la confianza de otros países sobre Estados Unidos, con especial detención en Latinoamérica.

La “Batalla de los fines”

El movimiento neobrandeisiano y la corriente “neoclásica” son las dos grandes tendencias que han protagonizado la llamada “batalla de los fines”. Por un lado, la mirada neobrandeisiana (en honor al juez Louis Brandeis), se caracteriza por rechazar el bienestar del consumidor como único estándar y fin exclusivo protegido por la libre competencia. Según esta postura, el derecho de la competencia también puede abordar protecciones sociales más amplias, tales como la protección de los trabajadores, el problema de la desigualdad, o la concentración excesiva de poder económico (ver nota CeCo: Mas allá del bienestar del consumidor).

Los principios rectores del movimiento neobrandeisiano fueron recogidos en la Declaración de Utah, en la que se proclama que no sería cierto que el Congreso de EE. UU. hubiera propuesto la Ley Sherman como una “prescripción de bienestar del consumidor”, sino que tendría en cuenta otros valores (ver investigación de M. Jacobs: La declaración de Utah y el simposio “Los nuevos ‘locos años veinte’). Así, abarcando una mayor cantidad de valores dentro del derecho antitrust, los neobrandeisianos se caracterizan por un enforcement mucho más agresivo que sus predecesores.

Por otro lado, la mirada neoclásica se asocia al “modelo tradicional” que ha predominado durante las últimas cuatro décadas, principalmente en los EE.UU. Su exponente principal es el académico Robert Bork (de la Escuela de Chicago), con su célebre texto “The Antitrust Paradox”. A este respecto, Kovacic plantea que, en realidad, son igualmente relevantes para esta postura los autores Phillip Areeda y Donald Turner (de la Escuela de Harvard), con su famoso artículo “Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application” (para profundizar, ver nota CeCo: La importancia de entender el pasado para construir el presente: la Escuela de Harvard). En cualquier caso, la postura neoclásica o tradicional apunta medularmente a la defensa del estándar de bienestar de consumidor como principio rector del derecho antitrust.

Para contextualizar las palabras de Kovacic, es pertinente destacar que, a partir de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Continental T.V. v. GTE Sylvania (1977), se puede apreciar el cambio en el enfoque de las agencias, desde un mayor protagonismo de la antigua corriente brandeisiana hacia una predominancia de la escuela neoclásica. Este caso es conocido como uno de los primeros en seguir la doctrina de la Escuela de Chicago, en que la Corte Suprema concluyó que las restricciones verticales debían analizarse bajo la regla de la razón, alejándose de la visión que imperaba desde el siglo XX (que tendía a aplicar la regla per se a estas conductas).

Sin embargo, desde 2020, con la elección del Presidente Biden, la corriente neobrandeisiana recobró su fuerza en EE.UU., posicionando a algunos exponentes de dichas ideas tanto en el gobierno como en sus agencias (en este sentido, ver nota CeCo: EE.UU.: el enfoque de Biden en materia de competencia).

Exponentes de la corriente neobrandeisiana en la actualidad

Para William Kovacic, el movimiento neobrandeisiano en EE.UU., se centra en tres figuras: Tim Wu, Lina Khan y Jonathan Kanter.

En primer lugar, Tim Wu es profesor de la Universidad de Columbia y fue designado como parte del Consejo Económico Nacional. Esencialmente, Wu sería admirador de la llamada “época dorada” del antitrust, de inicios del siglo XX. En esta, se adoptó una actitud de “alerta” contra el poder empresarial en EE.UU., con casos como Northern Securities en 1904 o Standard Oil en 1911 (para profundizar, ver nota CeCo: El perfil del asesor de Biden en competencia y tecnología: pistas de lo que se viene).

En segundo lugar, Lina Khan fue nombrada Comisionada jefa de la Federal Trade Comission (“FTC”) en 2021, y se ha caracterizado por sus medidas disruptivas en sus estrategias de enforcement. Uno de los aspectos que más destacan de su figura es la denominada “guerra contra las big tech” (cabe ver su artículo “Amazon’s Antitrust Paradox”, cuyo título dialoga con el libro clásico de R. Bork). Además, Kovacic llama la atención acerca del enfoque que Khan ha adoptado a cargo de la FTC, en donde ha señalado, entre otras cosas, que sus actividades de enforcement no pueden centrarse únicamente en el estándar de bienestar de consumidor (para profundizar, ver notas CeCo: Lina Khan: su opinión sobre las posturas y desafíos de la FTC y Los golpes de timón de Lina Khan en la FTC estadounidense).

En tercer lugar, Jonathan Kanter fue nombrado jefe de la División Antimonopolios del Departamento de Justicia (“DOJ”). Destaca su polémica con Google por conflictos de interés, dado que, en su carrera fue asesor de rivales de Google, como Microsoft o Yelp. Además, desde 2012 ha acusado a Google de prácticas exclusorias en el mercado de avisaje, y en 2016 señaló que la estrategia de Google cerraba la competencia a través de prácticas discriminatorias y exclusorias. En este sentido, incluso una asesora de Google llegó a presentar una solicitud para que Kanter se recusara de los casos contra Google, la que después de más de un año, fue rechazada por el DoJ (para ahondar en su figura, ver nota CeCo: Nuevo jefe antimonopolios del DOJ, conflictos de interés y las tensiones en la FTC de EE.UU.)

En este marco, Kovacic se refirió a la declaración del Presidente Biden sobre los “cuarenta años de fracaso”, en que critica la filosofía neoclásica, señalando que, luego de cuarenta años en que se habría permitido a las corporaciones gigantes acumular más y más poder, este  experimento habría fallado. En esta declaración se critica la concentración del poder empresarial que ha experimentado EE.UU. en las últimas décadas, con frases tales como: “más que competir por consumidores, están consumiendo a sus competidores” (ver nota CeCo: Especial ABA 2023: Killer acquisitions). En la declaración de Biden, además, se mencionan explícitamente los casos de Standard Oil y JP Morgan, lo que permite entrever su cercanía con el movimiento progresista neobrandeisiano.

Luego, Kovacic citó las palabras de Rohit Chopra, actual director del Consumer Financial Protection Bureau, quien señaló que, cuando llegó a la FTC en 2018, la agencia “había caído en profunda decadencia y desorden por más de cuatro décadas”, y que “había perdido en gran medida su credibilidad como regulador y ejecutor”. En este marco, Kovacic continuó su presentación enfocándose en la crítica y cambio de política desarrollado por la corriente neobrandeisiana, y lo que ello significa para la competencia, con especial detención en Latinoamérica.

Críticas a la institucionalidad

Para Kovacic, el discurso de Biden sobre los “cuarenta años de fracaso”, sumado a las palabras de Rohit Chopra sobre la decadencia de la FTC, hacen surgir la duda: ¿por qué confiar en un sistema tan propenso a ser disfuncional?

El expositor planteó su preocupación sobre estas acusaciones, las cuales darían a entender que el rendimiento de las instituciones dependería de las personas a su cargo, en lugar de tener un funcionamiento profesional y técnico.

En directa relación con lo anterior, Kovacic sugirió que las críticas realizadas por los exponentes de la corriente neobrandeisiana al actuar pasado de las instituciones de competencia atentaría contra la credibilidad misma de dichas instituciones (como la FTC). En efecto, de acuerdo a estas críticas, la FTC sería una institución propensa a funcionar mal.

En este sentido, Kovacic advirtió que la capacidad de EE.UU. para participar en las discusiones sobre competencia a nivel global se habría visto mermada por las críticas internas al sistema. Esto, porque su aptitud para participar en dichos debates depende de la confianza en la calidad y en la solidez de los arreglos institucionales que el sistema posee (sobre este punto, ver nota CeCo: ABA 2022 Spring Meeting: ¿Está EE.UU. quedándose atrás en materia de competencia?).

Debate intelectual y cambios en el ordenamiento jurídico

Sin duda, la corriente neobrandeisiana ha impactado fuertemente el debate sobre los fines del derecho de la competencia. Esto ha inspirado a la conformación de nuevos grupos de investigadores en Reino Unido, Europa o Israel. En este contexto, Kovacic se cuestionó si dicho debate será replicado en Latinoamérica.

Para el expositor resultaría fascinante analizar la recepción de las ideas de la corriente neobrandeisiana, sobre todo en atención a la existencia de gobiernos populistas en la región (para los que, según Kovacic, sería muy atractiva la expansión del enforcement que ofrecen los neobrandesianos).

Por otro lado, y para efectos de detectar la forma en que se producen cambios institucionales relevantes en materia de política de la competencia, Kovacic se refirió a dos mecanismos: (i) cambiar las leyes; y (ii) litigar casos para obtener nueva jurisprudencia. Sin estos elementos, la nueva política tiende a ser reversible (i.e., las guías o lineamientos para el enforcement de operaciones de concentración pueden ser cambiados fácilmente por quienes lideren las agencias).

En este marco, el movimiento neobrandeisiano ha encontrado un gran número de obstáculos en este objetivo. Lo anterior pues las reformas, litigar casos y construir doctrina, son esfuerzos de largo plazo. Al respecto, Kovacic planteó que es crucial analizar las próximas elecciones, que determinarán la duración de la corriente neobrandeisiana al mando.

Impacto en otras jurisdicciones

Es de público conocimiento la existencia de una influencia de EE.UU. en otras jurisdicciones. Sin embargo, según Kovacic, el “EE.UU. actual” alentaría a los demás sistemas a un enforcement más agresivo, sin importar sus resultados, y extendiendo las potestades de las agencias a sus límites. Según explicó, su lema es “haz lo que quieras, pero haz mucho de ello”.

Operaciones de concentración

Para Kovacic, el mensaje de EE.UU. en operaciones de concentración sería derechamente bloquearlas. Sus guías mirarían con escepticismo los argumentos en favor de la eficiencia y la adaptabilidad de los mercados. Los neobrandesianos, según el expositor, exigirían un compromiso de examinar las transacciones a niveles mucho más bajos de concentración. Asimismo, al discutir remedios, los frecuentemente escogidos no serían medidas conductuales o de desinversión (estructural), sino que apuntarían directamente a la prohibición.

Cabe señalar que, si bien Kovacic planteó esta idea, la Declaración de Utah establece numerosas recomendaciones para aplicar remedios en operaciones de concentración. Entre ellas, se encuentra una preferencia por remedios estructurales (ver investigación de M. Jacobs: La declaración de Utah y el simposio ‘‘Los nuevos ‘locos años veinte’: la agenda progresista de las leyes de antitrust y protección al consumidor). Sin embargo, respecto a los mercados digitales, Lina Khan ha señalado que los remedios conductuales y la desinversión pueden ser ineficaces.

Abuso de posición dominante

Según Kovacic, el movimiento neobrandeisiano nuevamente se dirige hacia un enforcement más activo, criticando que en los últimos cuarenta años no se ha hecho así. Así, señaló que las nuevas autoridades buscan más casos, pese a que no obtengan sentencias favorables. Respecto a Latinoamérica, lo anterior sería crucial, dado que, históricamente EE.UU. ha sugerido cautela a las demás jurisdicciones sobre el enforcement de abuso de posición dominante, por lo que ahora promover uno más activo implicaría contradecir su posición histórica.

Mirada hacia el futuro

En sintonía con lo discutido sobre las elecciones y la duración del movimiento, Kovacic señaló que hasta ahora los neobrandeisianos no han triunfado en suficientes casos y no han logrado obtener cambios en los estatutos, por lo que las herramientas durables habrían fracasado. No obstante, destacó que, en caso de resultar reelecto Biden u otro demócrata, los neobrandeisianos tendrían otra oportunidad para propagar globalmente su influencia.

Con todo, poniéndose en lugar de las agencias de competencia de Argentina, Ecuador, Perú, Chile o México, y al escuchar las críticas de los neobrandeisianos a los cuarenta años anteriores, dejó abierta la siguiente pregunta: ¿confiarán en un sistema que depende de quien esté a cargo?

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