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Vientos de cambio en el control de concentraciones en Ecuador
12.06.2024
CeCo Ecuador
Luis Marín Tobar Abogado de la Universidad San Francisco de Quito. Máster en Derecho Internacional, Georgetown University Law Center, Washington D.C. Socio de Lexvalor Abogados de las prácticas de Competencia, Propiedad intelectual y transaccional (M&A).
Kevin Damian Ortíz Abogado Summa cum laude por la Universidad San Francisco de Quito. Especialización en Derecho Empresarial 2024. Asociado en las prácticas de Competencia y M&A en Lexvalor Abogados.
Ecuador es una jurisdicción en los mapas mundiales del control de concentraciones económicas desde la promulgación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”) en octubre de 2011, y que ha tenido aplicación a partir de la posesión del primer Superintendente de Control de Poder de Mercado (ahora Superintendente de Competencia Económica) en septiembre de 2012. El señor Danilo Sylva, segundo Superintendente, continúa en el cargo a pesar de que su mandato de cinco años expiró en noviembre de 2023, pues aún no se ha dispuesto su renovación en el cargo o su reemplazo.
Desde la entrada en vigor de la LORCPM, hasta la fecha, se han presentado aproximadamente 340 notificaciones de concentraciones económicas ante la autoridad. En ese contexto, han existido 306 aprobaciones incondicionales, 16 transacciones sujetas a condiciones, 4 denegaciones, 14 decisiones inhibitorias y 4 multas por gun-jumping. Las características más relevantes del control de concentraciones ecuatoriano son: (i) el plazo para presentar la solicitud de autorización es de ocho días calendario a partir de la fecha de conclusión del acuerdo —con conclusiones que tienen sus particularidades—, (ii) existen dos umbrales alternativos: por un lado, el umbral de volumen de negocios, que para 2024 es de 92 millones de dólares estadounidenses; por otro lado, el umbral de cuota de mercado del 30% o más. Estos umbrales han llevado a que varias transacciones sean atrapadas por el régimen local, aunque no generen preocupaciones de competencia (Examen Inter-Pares de la OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia, Ecuador, 2021, páginas 62-63).
«(…) una interpretación literal de la reforma llevaría a considerar que el umbral de volumen de negocios se calcula ahora en función del mercado relevante afectado por la operación, y no por la totalidad del volumen de negocios de las partes en todo el territorio de Ecuador.«
Por otra parte, hasta 2019, los requisitos procedimentales locales obligaban a la entidad de investigación de la agencia de competencia a realizar un escrutinio profundo de todas las notificaciones de concentración económica, que resultaba muy similar al proceso de investigación en fase 2. Durante la pandemia, el regulador implementó un procedimiento de autorización acelerado, finalmente sustituido por un proceso de fase 1 y fase 2 en noviembre de 2020.
Cambios a lo largo del tiempo
A través de los años, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (“INCCE”) ha desarrollado una práctica sofisticada, caracterizada por retener el talento clave, más allá de los cambios de administración. Uno de los primeros precedentes que señalan esta evolución fue un caso relacionado con reorganizaciones intragrupo, mediante el cual la Autoridad aclaró aspectos clave del cambio de control, y excluyó este tipo de operaciones de la obligación de notificar.
En efecto, en 2022, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”), el órgano resolutor de la autoridad de competencia ecuatoriana, emitió su decisión en el caso No. SCPM-CRPI-006-2022, en el que estudió las concentraciones de conglomerado. Con base en criterios internacionales, la CRPI definió esta clase de operaciones como aquellas que se producen “entre empresas que no ejercen la misma actividad económica y que, por tanto, no se establece entre ellas ninguna relación vertical u horizontal”, a la luz del artículo 16 de la LORCPM. En consecuencia, la CRPI decidió inhibirse de conocer esta transacción al considerar que no debió notificarse de manera obligatoria.
Sin duda, esta decisión sienta un precedente importante pues aporta seguridad jurídica a los operadores económicos a la hora de evaluar las estrategias a adoptar en sus operaciones. Antes de la decisión, la autoridad había sido renuente a aceptar expresamente el concepto de concentraciones de conglomerado, aunque resultaba diáfano que se refería a éste. Por ejemplo, en los casos No. SCPM-CRPI-006-2021 y No. SCPM-CRPI-028-2021 se sostuvo que no existía un traslape horizontal ni vertical que hiciera obligatorio notificar esas transacciones.
Nuevas reformas
La última y más fundamental reforma legal al régimen de control de concentraciones de Ecuador ocurrió el 18 de octubre de 2022, mediante el Decreto Ejecutivo 570, que modificó el artículo 5 del Reglamento a la LORCPM (“RLORCPM”). Este artículo, en concordancia con el artículo 6 de la LORCPM, definía al concepto de volumen de negocios como “la cuantía resultante de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por los mismos, durante el último ejercicio que corresponda a sus actividades ordinarias, previa deducción del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos al consumidor final directamente relacionados con el negocio”. Con la reforma, se agregó al final del texto anterior, la frase “dentro del mercado relevante”. Con este cambio, una interpretación literal de la reforma llevaría a considerar que el umbral de volumen de negocios se calcula ahora en función del mercado relevante afectado por la operación, y no por la totalidad del volumen de negocios de las partes en todo el territorio de Ecuador. Esto resultaría en que el análisis de control de concentraciones requiriera una definición previa del mercado relevante antes de estimar el volumen de negocios aplicable al umbral económico.
La reforma tiene una importancia trascendental, pues varias transacciones que anteriormente estaban sujetas al umbral de volumen de negocios, incluidas aquellas en las que el volumen de negocios del comprador considerado individualmente superaba por sí solo el umbral, ahora sólo estarán sujetas a control si existe traslape en dicho mercado, o aquellas operaciones en que la entidad adquirida supera por sí sola el umbral de 92 millones de volumen de negocios y/o el 30% de cuota de mercado.
Sin embargo, cabe señalar que el formulario de notificación obligatoria emitido por la Superintendencia de Competencia Económica describe que una de las condiciones para que proceda evaluar la obligación de notificar una operación de concentración es que «el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación [los 92 millones]», que es el monto ajustado al 2024. Sin embargo, el apartado 4 del mismo formulario indica que, para cuantificar e individualizar el volumen de negocios de las partes de la operación, debe atenderse, entre otras normas, al artículo 6 de la LORCPM, la que no contempla la redacción introducida por el RLORCPM en cuanto a que sólo debe calcularse «dentro del mercado relevante«.
Dicho lo anterior, considerando el comportamiento de la autoridad, pareciera que ésta estaría adoptando un enfoque diferente en la aplicación de la reforma, lo que merecería ajustes en el formulario de notificación en aras de mantener una coherencia con la reforma del RLORCPM. Además, el texto de la norma es claro y, de hecho, representa un cambio positivo para el régimen de concentraciones, ya que tiene el efecto de que la INCCE no deba investigar casos en los que no existan traslapes en el mercado relevante y, por lo tanto, el volumen de negocios por sí solo no dará lugar a la notificación obligatoria. Antes de la reforma, estos casos debían notificarse porque, por ejemplo, sólo una de las partes superaba el umbral de volumen de negocios con sus ventas anuales.
Decisiones recientes sobre transacciones foreign-to-foreign
A partir de entonces, dos decisiones clave que aclaran la jurisdicción de la autoridad de competencia ecuatoriana han sido emitidas por la CRPI, el órgano resolutivo encargado de emitir decisiones adhiriéndose a las investigaciones de la INCCE, o variando en sus criterios.
El primer caso, correspondiente al expediente No. SCE-CRPI-012-2023. En este caso, al analizar la existencia de una operación de concentración económica en los términos de la LORCPM, la CRPI cuestionó la obligación de notificar la transacción, pues consideró necesario que tanto el agente económico adquirente como el adquirido, directa o indirectamente, participen en el mercado ecuatoriano. En este sentido, se concluye que el operador adquirente no participa en este mercado porque, «aunque sus productos se venden en Ecuador a través del proceso de importación, esta situación no se considera como parámetro para el cálculo del volumen de negocios o de la cuota de mercado según la LORCPM«. Como se puede notar, en este caso, la autoridad no consideró a las importaciones como una participación ni siquiera indirecta en el mercado ecuatoriano. Con base en lo anterior, la CRPI decidió inhibirse de conocer la operación.
En la segunda decisión, la CRPI demostró un apego aún más estricto al estándar requerido para considerar que una concentración debe ser notificada obligatoriamente. Así, en la causa correspondiente al expediente SCE-CRPI-1-2024, se observó un cambio de criterio entre la Comisión y la INCCE. Por un lado, la INCCE recomendó la autorización sin condiciones de la operación en cuestión, al considerarla sujeta al control de concentraciones. Por otro lado, la Comisión cambió de criterio, y emitió una decisión inhibitoria señalando que las ventas al exterior de productos importados al Ecuador no debían ser consideradas para efectos del cálculo del volumen de negocios en el Ecuador.
En particular, por un lado, la INCCE señaló en su informe final que la operación «tiene un impacto en el mercado ecuatoriano ya que, a pesar de que los operadores no están domiciliados en Ecuador, ambas empresas exportan sus productos al país» (Informe No. SCE-IGT-INCCE-2024-002, párrafo 30). Sin embargo, por otros factores del análisis, la Intendencia recomendó que la operación sea autorizada en fase 1, pues la transacción propuesta no tendría un efecto negativo en Ecuador (Informe No. SCE-IGT-INCCE-2024-002, párrafo 79).
Por otro lado, la CRPI consideró que «según los términos internacionales de comercio, al aplicar los métodos costo seguro y flete (CIF) o costo y flete (CFR), quien funge como importador y además lleva la responsabilidad de los costos asociados con la traslación del cargamento a través de las aduanas y hacia su destino final es la parte compradora«. Es decir, para este caso, según el criterio de la CRPI, ninguna de las partes implicadas estaría sujeta a notificación por concentración económica. Posteriormente, la CRPI afirmó que es claro e inequívoco que las transacciones de productos «no han sido desarrolladas en Ecuador, ergo no existe volumen de negocios que pase por alguno de los dos filtros contemplados en el artículo 16 de la LORCPM «. Con base en lo anterior, la CRPI se inhibió de conocer la operación de concentración económica por considerar que no debió ser notificada en primer lugar.
Como se puede notar, la decisión de la Comisión es compleja, pues contradice el razonamiento de la INCCE y, en la práctica, puede abrir una puerta para que las transacciones foreign-to-foreign, esto es, aquellas sin un nexo local directo con Ecuador, sean excluidas de notificación, aun cuando el volumen de negocios se deriva indirectamente (a través de distribuidores u otros terceros). Los criterios esgrimidos en estas decisiones son, cuando menos, cuestionables, pues además atentan contra el principio de primacía de la realidad que es transversal a todo el régimen de competencia. Con base en este criterio, las ventas, aunque sean indirectas, deberían ser consideradas como parte del mercado analizado.
Reflexión final
En conclusión, el régimen de control de concentraciones en Ecuador ha evolucionado positivamente desde una perspectiva general. Sin embargo, de la práctica se derivan dos temas latentes. En primer lugar, es necesario que el formulario de notificación obligatoria se adhiera a lo prescrito por el RLORCPM reformado. Esta uniformidad será un valioso aporte para propiciar mayor certeza y evitar interpretaciones en cuanto a la aplicabilidad de la reforma, que es muy clara. En segundo lugar, cabe preguntarse cómo deben interpretarse las resoluciones emitidas por la CRPI en sus recientes decisiones inhibitorias, pues, si bien no son vinculantes, pueden tener el efecto de excluir transacciones extranjeras en las que el volumen de negocios no se deriva directamente hacia Ecuador.
