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ForoCompetencia: La perspectiva de Carl Shapiro sobre la propuesta de nueva Guía de Fusiones estadounidense

20.12.2023

CeCo Chile

6 minutos.

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El día 19 de octubre de 2023 tuvo lugar el Desayuno Virtual de ForoCompetencia, en el cual el economista Carl Shapiro (U. California Berkeley) se refirió a la propuesta de nueva guía de fusiones de la FTC y el DoJ.
Si bien Shapiro considera que la nueva guía de fusiones contiene aspectos positivos (por ejemplo, su transparencia en cuanto al trabajo de las agencias y su reflejo de los cambios económicos en EE. UU en los últimos años), posee a la vez múltiples elementos negativos que vuelven reticente su aplicación (por ejemplo, la problemática relación entre la propuesta de guía y su respectivo enforcement, así como la susceptible disminución de fusiones pro-competitivas).
Adicionalmente, la nueva guía de fusiones plantea cuestionamientos sobre la influencia internacional del modelo antitrust estadounidense, a la vez que resalta un debate en torno a la reducción del índice HHI de un 2500 a 1800 y la viabilidad de investigar fusiones que apenas superen el nuevo límite.

Keys

On October 19, 2023, the <<DesayunoVirtual ForoCompetencia>> took place, in which economist Carl Shapiro (U.C. Berkeley) referred to the proposal for the new merger guidelines by the FTC and the DoJ.
Although Shapiro acknowledges that the new merger guidelines contain positive aspects (for example, its transparency regarding the work of the agencies and its reflection of the economic changes in the U.S. in recent years), it also encompass multiple negative elements that make their application hesitant (for example, the problematic relationship between the guidelines proposal and its respective enforcement, as well as the potential decrease in pro-competitive mergers).
Additionally, the new merger guidelines raise questions about the international influence of the U.S. antitrust model, while also highlighting a debate regarding the reduction of the HHI index from 2500 to 1800 and the viability of investigating mergers that barely surpass the new threshold.

El día 19 de octubre de 2023 se llevó a cabo un nuevo Desayuno Virtual de ForoCompetencia, en el cual Carl Shapiro (profesor de la Universidad de California en Berkeley, EE. UU.) entregó su visión sobre el borrador de la nueva Guía de Fusiones estadounidense. Hacemos presente que, a la fecha de este evento, aún no se encontraba disponible la versión final de la nueva Guía de Fusiones, la que se publicó el día 18 de diciembre de 2023 (ver comunicado de prensa de la FTC). Esta versión final será materia de una próxima nota.

Por otra parte, es importante destacar que Shapiro, en su rol de Chief Economist de la División de Competencia del Departamento de Justicia de EE. UU. (DoJ), fue uno de los principales autores de la versión anterior de guía de fusiones del 2010 (por lo que su opinión resulta particularmente valiosa).

La importancia de las Guías de Fusiones y la nueva propuesta de la FTC y el DoJ

De acuerdo a Shapiro, en sus distintas versiones y revisiones (desde 1968 hasta el 2010), las guías de fusiones han sido muy relevantes para la aplicación del derecho de la competencia. Si bien se trata de documentos que no son vinculantes para los tribunales, a través de ellos las agencias de competencia (la Comisión Federal de Comercio o “FTC”) y la División de Antimonopolio de Departamento de Justicia o “DoJ”) han procurado transmitir a los tribunales su experiencia en materia de fusiones. Esto sería importante por al menos dos razones: el carácter generalista de los tribunales (es decir, no expertos) y el tenor amplio de la Clayton Act, que es la ley de competencia estadounidense en materia de fusiones (“substantially to lessen competition”).

Pues bien, en julio del presente año, el DoJ y la FTC, publicaron un borrador de nueva guía de fusiones. Desde su publicación, la propuesta ha sido objeto de un intenso debate, principalmente, por los cambios significativos y ambiciosos que busca introducir (ver nota CeCo “Cuando EE.UU. da un giro: ¿Cuánto hay de nuevo en (el borrador de) la nueva guía de fusiones estadounidense?”).

Entre sus principales características, se encuentra la consagración, en un mismo documento, de directrices para concentraciones verticales y horizontales (las que, en las versiones anteriores, se encontraban en guías diferentes). Otra característica es su estructuralismo económico (que enfatiza los índices de concentración) y el énfasis en la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE. UU. de las décadas de 1960 y 1970.

Si bien Shapiro señaló que la nueva guía de fusiones posee aspectos positivos, tales como el cumplimiento de los principios de transparencia y de “nuevo aprendizaje”, también advirtió que tiene múltiples elementos negativos, tales como su distancia con la realidad del enforcement del derecho de la competencia en EE. UU., y el establecimiento de presunciones sin respaldo jurisprudencial. A continuación se revisarán estas ideas con mayor detalle.

**Lo positivo de la propuesta de nueva Guía de Fusiones: transparencia y “new learning”**

Como primer punto positivo, Shapiro destacó el principio de transparencia. Esto, pues la propuesta de nueva Guía describiría con precisión lo que el DoJ y la FTC han estado realizando en los últimos dos años (en términos de enforcement).

Shapiro destacó esta transparencia debido a que, más allá de que algunas de las directrices de la nueva guía no sean –según él– adecuadas, es importante que la autoridad comunique al público, de forma clara, cuáles son los criterios que aplicarán en los casos. Esto especialmente considerando que la forma de aplicar el derecho de la competencia de las actuales autoridades del DoJ y la FTC (i.e., Jonathan Kanter y Lina Khan) difiere de lo que dichas agencias venían realizando en el pasado. Por ejemplo, cabe mencionar el enfoque adoptado por la FTC en la impugnación de la fusión entre Meta y Within, en que se le habría exigido a Meta un deber de crecimiento orgánico en el mercado (ver nota CeCo “FTC v. Meta/Within”).

Como segundo aspecto positivo, Shapiro destacó que la propuesta de nueva guía de fusiones cumple con el principio de “nuevo aprendizaje” (new learning), que se refleja en la incorporación de los cambios experimentados en la economía estadounidense en los últimos años. A modo de ejemplo, Shapiro señaló la directriz N°10 de la propuesta de Guía, que se refiere a la evaluación de fusiones en plataformas de mercados de múltiples lados. Esta directriz no solo sería relevante para las plataformas digitales asociadas a las Big Tech (como Google o Apple), sino también a otro tipo de plataformas, como las financieras o de intercambio (trading platforms). Adicionalmente, Shapiro también destacó como ejemplo de new learning, la inclusión de los mercados laborales (en la directriz N°11), haciendo referencia a cómo las fusiones entre empleadores podrían restringir la competencia en la contratación de trabajadores (ver nota CeCo “Consecuencias de las fusiones: Mercado laboral y provisión de calidad”)

**Lo negativo de la propuesta de nueva Guía de Fusiones: cherry-picking de precedentes y presunciones estructurales**

Como primer y gran problema, Shapiro mencionó la relación de la propuesta de Guía con el derecho de competencia en EE.UU. y su respectivo enforcement. Según el economista, la propuesta en cuestión no refleja cómo es la ley de competencia en materia de fusiones, sino que cómo le gustaría a la FTC y al DoJ que fuera.

En este sentido, el expositor recordó que las guías de fusiones anteriores de EE. UU. se fundan en la articulación de principios económicos (por ejemplo, la forma de definir las participaciones de mercado o la concentración económica), generalmente sin referencia a precedentes jurisprudenciales específicos. Sin embargo, la nueva propuesta adopta un enfoque totalmente diferente. Esta, según Shapiro, parece concebida más bien como un “escrito judicial” (legal brief), centrado en establecer qué es aquello que hace que una fusión sea ilegal. En esta línea, la propuesta de nueva Guía incluye múltiples referencias a casos judiciales, pero a modo de “cherry-picking” (es decir, una selección parcial de los precedentes). Así, dado que la nueva propuesta se fundamenta principalmente en jurisprudencia de las décadas de 1960 y 1970, Shapiro cuestiona la objetividad de los casos incluidos en la propuesta, toda vez que esta habría dejado de lado los casos poco favorables al enfoque de las actuales agencias.

Como segundo aspecto negativo, Shapiro señaló que la propuesta de nueva Guía de fusiones podría disminuir la cantidad de fusiones pro-competitivas. Esto, dado que la propuesta establece presunciones estructurales para considerar que las fusiones restringen la competencia, tanto respecto de concentraciones verticales como horizontales. Así, en el caso de las fusiones verticales, la propuesta de nueva Guía establece en su directriz N°6 que una cuota de mercado superior al 50% es un indicador suficiente para estimar que una concentración restringe la competencia.

De la misma forma, en el caso de las fusiones en mercados altamente concentrados, la directriz N°7 de la Guía señala que las fusiones no deben consolidar ni extender (a un mercado adyacente) una posición dominante. Para operativizar esta directriz, la propuesta de Guía establece que si una de las empresas que participan en la fusión tiene una participación de mercado mayor al 30%, puede presumirse que tiene posición dominante (ver nota CeCo “El nuevo proyecto de Guías de integración empresarial de la FTC y el DOJ”). En este escenario, la propuesta de Guía indica que las agencias de competencia deben revisar con cuidado esta fusión, pues al producirse en un mercado que ya se encuentra concentrado, probablemente disminuirá la competencia (debiendo las agencias preservar “la posibilidad de una eventual desconcentración”; p. 18 de la Guía)

Shapiro manifestó su disconformidad con esta presunción, pues podría disuadir fusiones pro-competitivas. Así podría ocurrir si una empresa con posición dominante en un mercado “A”, adquiere una empresa sin posición dominante en un mercado adyacente; o bien, una adquisición que le permite a una empresa con participación de mercado de 30% ser más eficiente en el mismo mercado. Adicionalmente, Shapiro indicó que estas presunciones no tendrían suficiente jurisprudencia de respaldo, afirmando que no existirían casos en los cuales se haya establecido por parte de los tribunales.

Por último, Shapiro manifestó que, durante muchos años, se ha abocado por el fortalecimiento del enforcement contra las fusiones horizontales. En este sentido, expuso su temor en torno a que la propuesta de nueva guía de fusiones se trate de una “oportunidad desperdiciada”, puesto que, al establecer directrices que no están respaldadas por la jurisprudencia, son susceptibles de ser ignoradas por los tribunales.

Cambios en el derecho antimonopolio estadounidense y el futuro próximo

Ante los cambios que la propuesta de nueva guía de fusiones estadounidense introduciría, surge la interrogante sobre la verosimilitud de considerar al modelo de derecho de la competencia de EE. UU como una referencia internacional (ver nota CeCo: “¿Pérdida de liderazgo de EE.UU en libre competencia?«). Así fue manifestado por el economista Esteban Greco, quien expresó su preocupación en torno al impacto que la nueva guía generaría en las prácticas y en los casos de fusiones.

Ante esta interrogante, Shapiro expuso su disconformidad en torno a la retórica generada en el gobierno de Biden, que considera que todo lo realizado durante estos últimos cuarenta años en materia de competencia es incorrecto (ver nota CeCo: “Efectos del movimiento neobrandesiano en EE.UU. y Latinoamérica”). En este sentido, indica que si bien, en la actualidad, existe una gran divergencia política y un intenso debate respecto a la regulación de las fusiones, no existirá, en el futuro cercano, un cambio dramático en el derecho antimonopolio de EE. UU.

Adicionalmente, se abordó otra pregunta interesante del público, relacionada con la reducción que la nueva guía de fusiones establece del índice HHI, de un 2500 a 1800 (ver nota CeCo “Herbert Hovenkamp: Daño competitivo y el borrador de Guía de Fusiones de 2023”), cuestionándose si las agencias serán capaces de investigar aquellas concentraciones que superen por poco aquel umbral, en consideración de los recursos humanos y técnicos que tal trabajo requiere.

Al respecto, Shapiro manifestó su preocupación en torno a esta reducción del índice HHI, sobre todo en aquellos casos que involucren fusiones que apenas superen aquel límite, pues podría suponer un aumento de la brecha entre lo establecido por las directrices y lo que sucedería en la práctica. Según Shapiro, no parece existir evidencia jurisprudencial en donde se haya establecido que fusiones que superen aquel límite en el margen, hayan supuesto restricciones a la competencia. Además, Shapiro señaló que es improbable que las agencias investiguen tales casos, dada la cantidad de recursos que esto requeriría, y por ello, es posible que, por ejemplo, una fusión que posea un índice HHI de 1815, sea ignorada.

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