Especial Caso Pollos: Colusión como “infracción permanente”

Revisitar los casos pasados -especialmente los emblemáticos- suele ser un ejercicio valioso por múltiples razones. Por lo pronto, el buen entendimiento de los casos pasados puede servir de “llave interpretativa” para el análisis de los casos presentes.

Por ello, a más de 10 años contados desde su inicio, en CeCo decidimos revistar el “Caso Pollos”, que enfrentó a la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) con las empresas Agrosuper S.A., Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Ltda. Este caso, fallado por la Sentencia N°139/2014 del TDLC, y luego por la sentencia rol 27181-2014, de la Corte Suprema, tiene diversas aristas que bien vale la pena revisitar, tales como la calificación de la colusión como “ilícito continuado”, el uso de medidas intrusivas en la fase de investigación, el tipo de escrutinio judicial que se realizó, la medida preventiva de consulta adoptada por el TDLC, el papel de la asociación gremial, la imputabilidad de grupos empresariales como “unidad económica”, y la fórmula de indemnización (cy-près).

En esta nota nos referimos a la discusión que se suscitó en el Caso Pollos sobre la calificación de la colusión como “infracción permanente”, tanto en lo que se refiere a la prescripción extintiva de la acción infraccional, como al cálculo de multa.

Por un lado, Agrosuper y Don Pollo alegaron que las conductas fueron acciones separadas y divisibles, las cuales eran realizadas por cada año, desde 1994 hasta 2010 (sugiriendo que se trataría de “muchos carteles” cometidos durante el periodo analizado, activando así la regla de prescripción extintiva). Por su parte, Ariztía alegó -ante la Corte Suprema- que no correspondía aplicar el Decreto Ley 211 (DL 211) vigente al momento de la sentencia (es decir, post reforma del 2009), pues no era el régimen más favorable al acusado.

Teniendo a la vista lo anterior, en esta nota explicamos por qué la colusión es considerada como una “infracción permanente”, y cómo el “Caso Pollos” marcó un precedente importante en esta materia. Asimismo, evaluamos los distintos escenarios de multa si la defensa de las empresas requeridas hubiese prosperado.

Colusión como infracción permanente

En la colusión, un conjunto de agentes económicos toma la decisión de no competir con la finalidad de obtener un beneficio a través de la unificación de su poder de mercado. Esta coordinación puede desarrollarse a partir de distintos mecanismos (p. ej., fijación de precios, asignación de cuotas de mercado o acuerdos relativos a la producción). En Chile, este tipo de acuerdos son sancionados bajo el artículo 3 inciso 2° letra a) del DL 211 (que fue modificado por la reforma del 2016).

La colusión es una infracción de “organización”, de modo que tal que se despliega a través de distintas conductas ejecutadas por los miembros del cartel, pero todas ellas unidas por el mismo fin (y por ello se habla de “unidad de acción”). Al respecto, cabe tener a la vista la Sentencia N°122/2012, en la cual el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) afirmó que “Los acuerdos entre competidores requieren, por regla general, de un conjunto de acciones que mantengan el estado de cosas contrario a derecho que provocan, y se extienden temporalmente mientras subsiste la supresión de la competencia entre los partícipes que resulta de los mismos. Lo anterior, dado que en este caso existiría una unidad de acción y no una serie de ilícitos entre sí” (C.11).

De este modo, la celebración o “nacimiento” del acuerdo colusorio inicia el ilícito, pero no agota su consumación. En palabras simples, su consumación perdura en el tiempo mientras subsistan sus consecuencias o efectos dentro del mercado.

En ese sentido, cabe notar que el plazo de prescripción de la colusión es distinto al del resto de los ilícitos anticompetitivos. En efecto, el artículo 20 del DL 211, específicamente sus incisos 3 y 4, hacen una excepción al plazo general de prescripción de las conductas anticompetitivas -de tres años-, señalando que las conductas de la letra a) del art. 3 prescribirán en el plazo de cinco años. Además, la norma agrega que el cómputo de la prescripción no se iniciará “mientras se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción”. 

La postura del TDLC y la Corte Suprema en el “Caso Pollos”

En primer lugar, y contradiciendo la tesis de Agrosuper de dividir la conducta de las avícolas (en distintos carteles que afectan a distintas variables), el TDLC afirmó que “el hecho de que las partes implicadas en una colusión cambien la variable competitiva en la que se coordinan durante la existencia de un cartel no obsta a que se trate de un único acuerdo, siempre y cuando se mantenga la lógica de coordinación anticompetitiva” (C. 301).

Así, el Tribunal constató que se pasó de la fijación de precios a la asignación de cuotas de producción, calificando este despliegue como una “infracción permanente”, vale decir: “una cuya consumación perdura en el tiempo y que está conformada por un conjunto de acciones u omisiones distintas pero que la ley cubre con un tipo único, manteniéndose la infracción hasta que el autor o autores cambian su conducta o la cesan” (C. 304).

Ahora bien, ¿qué consecuencias prácticas produjo la adopción de la tesis de la infracción permanente? Fueron dos: el cómputo de la prescripción extintiva y el cálculo de la multa.

En efecto, dado que el TDLC consideró que el ilícito de colusión fue cometido por las requeridas hasta que se cometió la última conducta “útil para los fines del cártel” (C. 299), fijó el cierre del íter infraccional el 24 de noviembre del año 2011 (fecha de la última reunión). Luego, aplicó la versión del DL 211 vigente en dicho año, esto es, el DL 211 modificado por la Ley 20.361 (2009), tanto en lo que se refiere a su regla de prescripción (5 años desde la “ejecución de la conducta”) como en el monto de multa aplicable.

En materia de prescripción, dado que la FNE presentó su requerimiento el mismo año 2011 (mismo año en que cesó la conducta), se podía argumentar que no se configuraba la prescripción, al menos durante un período de 5 años. Así, el TDLC determinó rechazar los argumentos de prescripción presentados por las empresas, en consideración a la unidad de comisión de la infracción de la colusión.

Por su parte, la Corte Suprema estuvo de acuerdo con el TDLC y consideró que entre los años 1994 y 2010 hubo un único acuerdo anticompetitivo entre las requeridas. Así, afirmó que “sólo ha cesado el ilícito de colusión una vez que ha terminado la voluntad, expresa o tácita de sus partícipes, de permanecer en él y, por ende, no ha comenzado a correr término de prescripción alguno en tanto las requeridas han continuado asignándose cuotas de producción, por cuanto la conducta abusiva ha seguido verificándose” (Sentencia Rol N°27.181-2014, C.84), rechazando así la alegación de prescripción.

Sobre la multa: Cálculos alternativos

Tal como ya se señaló, la tesis de la infracción permanente -que a su vez determinó el régimen jurídico aplicable- fue particularmente relevante para determinar la forma en que debía calcularse la multa. En efecto, en el caso había tres versiones del DL 211 “en disputa”, es decir, versiones que podrían haber sido aplicadas (cada una con una regla de multa diferente). En la siguiente tabla se muestran estas tres versiones, más la actual (post reforma de la Ley 20.945, del año 2016), que si bien no resultaba aplicable en el Caso Pollos, se incorpora para efectos comparativos.

Tabla 1: Sanciones de multa bajo el DL 211

Ahora bien, teniendo en consideración el máximo de multa aplicable en cada uno de los periodos, es posible determinar, siguiendo la proporción de las multas que fueron efectivamente aplicadas (es decir, considerando el tope legal para Agrosuper y Ariztia; y un 40% de la multa máxima para Don Pollo), cuál hubiese sido la sanción monetaria para los infractores bajo cada uno de estos escenarios. La Tabla 2 proporciona esta información:

Tabla 2: Posibles multas para Agrosuper, Ariztia y Don Pollo

Teniendo a la vista estas tablas, es posible constatar que la multa aplicada para las tres empresas bajo la versión del DL 211 post reforma del 2009, es superior a la que hubiese sido posible imponer con las dos versiones anteriores (de 1973 y del 2003). Esta solución fue intensamente discutida en el caso, pues de acuerdo a la defensa de las empresas avícolas, ella vulneraba el principio de irretroactividad de la sanción más penal (o “ley sancionatoria”), así como también el principio de aplicación de la ley penal más favorable al infractor.

En este sentido, cabe notar que tanto la sentencia del TDLC como el voto de mayoría de la Corte Suprema tuvieron a la vista el informe en derecho del abogado penalista Antonio Bascuñán, acompañado por la FNE. En él, Bascuñán defendió la postura de la FNE, sosteniendo que la aplicación de la ley vigente al término de la realización de la infracción (es decir, la versión del DL 211 del año 2009) era correcta. Esto pues, en las infracciones permanentes y continuadas, “el hecho permanece consumándose durante todo el tiempo en que se realiza cualquier acto parcial del complejo o sucesión de acciones abarcado por la unión típica o jurídica de acción que los reúne” (p. 121 del Informe). De este modo, esta solución no implicaba una aplicación retroactiva desfavorable para las empresas requeridas.

Con todo, cabe advertir que la defensa de las empresas avícolas en este punto sí encontró eco en el voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema, redactado por la Ministra Egnem. De acuerdo a la ministra, dado que en el caso resultaban aplicables tres regímenes sancionatorios distintos (el de 1973, 2003 y 2009), resultaba necesario “dar aplicación al principio de la ley más favorable al infractor” (C. 4 del voto disidente), que era DL 211 vigente al año 2003 (cuya multa máxima era de 20.000 UTA).

Adicionalmente, en un informe económico redactado por Andrés Gómez Lobo y José Luis Lima, y acompañado por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), se indicó  que bajo un escenario conservador, el beneficio económico de Agrosuper sería de 8 veces la máxima multa aplicable en ese momento; cuatro veces para el caso de Ariztía; y cercano a la máxima multa aplicable para el caso de Don Pollo (al respecto ver nota CeCo “Conciliación parcial por indemnización del “Caso Pollos”: las preguntas e inquietudes pendientes”).

Por su parte, si bien el régimen actual (post reforma del 2016) no era aplicable al caso, cabe notar que la multa que se habría impuesto conforme a él probablemente habría sido aún mayor. En efecto, bajo el régimen actual es posible calcular la multa considerando las ventas de las empresas sancionadas en la línea de productos involucrados en la conducta —con un tope del 30%—. Además, la normativa actual establece que la multa también se podría calcular alternativamente  “hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción”.

La “infracción permanente” en el “Cartel del Fuego”

En el caso conocido como el “Cartel del Fuego” (Sentencia N°179/2022), tanto el TDLC como la Corte Suprema aplicaron el criterio de “infracción permanente” a la colusión, incluso haciendo una referencia directa tanto a la sentencia del TDLC como de la Corte Suprema en el Caso Pollos. Así, en el considerando 13°, el TDLC afirma que: “como se ha resuelto en esta sede, la colusión corresponde a lo que la doctrina califica como una infracción permanente y, en ese entendido, para determinar la ley aplicable habrá de estarse al último acto constitutivo de la infracción (V.gr. Sentencia N° 139/2014, cons. 299° y 304°)”.

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