Caso Three/O2: Sube estándar de prohibición de fusiones en Europa

El 28 de mayo de 2020, el Tribunal General Europeo (en inglés, General Court) anuló la decisión de la Comisión Europea de prohibir a CK Hutchison adquirir el control de su competidor, O2 UK (Telefónica), en el mercado de servicios de telecomunicaciones de Reino Unido.

Desde que se dio a conocer, la preeminencia de este fallo ha sido destacada en los foros especializados. De partida, es uno de los pocos casos donde el Tribunal General revierte una decisión de prohibición de la Comisión en materia de operaciones de concentraciones. La última vez que esto había sucedido fue en 2002, en Schneider/Legrand. Por otra parte, la resolución clarifica lo que el Tribunal General Europeo entiende por un obstáculo de la competencia efectiva (el test SIEC, por sus siglas en inglés), redacción que había sido introducida en la regulación europea de fusiones en 2004 y sobre la cual no había pronunciamiento hasta ahora de parte de las instancias jurisdiccionales de la Unión Europea.

Aunque este fallo podría ser, a su vez, revertido por la instancia superior del Tribunal de Justicia de la UE, es esperable que la sentencia siga dando que hablar y despierte el interés de quienes se especializan en el análisis de fusiones. Entre otros aspectos, su contenido eleva las exigencias sobre la Comisión en temas como la definición de lo que cuenta como riesgo unilateral, el estándar probatorio, la ponderación de análisis cuantitativo, y, en general, el estándar sustantivo de una decisión de prohibición.

Fusión de cuatro a tres: la decisión revertida

Conviene precisar algunos antecedentes de la concentración evaluada. Al tiempo de la decisión de la Comisión, en el mercado de telefonía móvil británico intervenían cuatro operadores de red: BT/EE, con una participación de mercado dentro del umbral de 30 y 40%; O2 UK, con 20-30%; Vodafone, con 10-20; y Three, subsidiaria de CK Hutchison, con 10-20%. A este escenario se sumaban otros operadores móviles virtuales de menor tamaño y algunos revendedores independientes.

Estas operadoras, además, compartían sus redes a través de acuerdos para dar acceso en el mercado mayoristas. BT/EE y Three, por una parte, y O2 con Vodafone, por otra, sostenían acuerdos de colaboración para compartir costos de sus redes, mientras competían en el mercado minorista o retail aguas abajo.

La operación permitiría a CK Hutchison Holdings Ltd adquirir control de O2 UK, actualmente en manos de la española Telefónica.

El 11 de mayo de 2016, la Comisión Europea decidió bloquear la concentración, a pesar de que las partes ofrecieron remedios en tres oportunidades diferentes. La decisión de la Comisión se fundó en tres teorías de daño a la competencia, todas de riesgos unilaterales en un mercado oligopólico (efectos no-coordinados, en el lenguaje de la Comisión).

La primera teoría de daño se basaba en la eliminación de una disciplina competitiva importante en el mercado retail. Para la Comisión, la reducción de competencia resultante de la operación probablemente llevaría a un aumento en los precios de telefonía móvil en Reino Unido y una reducción en la posibilidad de elección para los consumidores. La segunda teoría de daño -también en el mercado retail­- apuntaba a la combinación de las redes entre actores, que implicarían un deterioro en la calidad de los servicios y una pérdida de incentivos para desarrollar la infraestructura de red móvil en el país. La tercera teoría de daño, por su parte, atendía a la eliminación de competencia en el mercado mayorista, situación que afectaría a los operadores virtuales y revendedores que dependen del acceso que brindan los operadores de red.

La Comisión Europea, comandada en su área de competencia por Margrethe Vestager, ha tomado impulso en años recientes para adoptar un enforcent más intenso, especialmente en el ámbito de fusiones. Que se tratase de una fusión de cuatro a tres actores; que solo operasen dos redes a nivel nacional; que la entrada de Three en Reino Unido hubiera dinamizado el mercado; y que la fusión hubiera resultado en la creación de un actor de 40%, fueron fundamentos clave de la resolución administrativa. En 2016, a propósito de este caso, Vestager declaraba: “A menudo escuchamos que la consolidación entre empresas de telecomunicaciones en Europa es necesaria para asegurar la rentabilidad de los operadores, tal que les permita invertir en redes. No he visto evidencia convincente que sustente lo anterior […]. La competencia -no la consolidación- ha promovido la inversión”.

Sin embargo, tras la esperable apelación del grupo CK Hutchison, el Tribunal General de la Unión Europea decidió anular la decisión de prohibición, algo que ha sido leído como un drástico revés para el organismo dirigido por Vestager.

Las principales discrepancias del Tribunal General

Sentido del SIEC test

La dictación del Reglamento 139/2004 que regula el control de fusiones en Europa amplió la potestad de la Comisión para prohibir no solo aquellas concentraciones que reforzasen o generasen una posición dominante, sino aquellas que pudieran obstaculizar significativamente la competencia efectiva (SIEC test). Por este motivo, el Tribunal General estimó relevante referirse el alcance del estándar.

Al interpretar la normativa europea, el Tribunal desarrolla el SIEC test en los siguientes pasos. Para que se presente un riesgo unilateral deben darse dos requisitos: (i) la eliminación de una disciplina competitiva importante que las partes ejercen la una respecto de la otra y (ii) una reducción de la presión competitiva sobre los competidores que subsisten en el mercado. Por ello, que la operación tenga el efecto de reducir la presión competitiva en el mercado no es, en principio, suficiente para demostrar que concurre un obstáculo significativo a la competencia efectiva (c. 96 y 97).

Estándar probatorio: más alto que el balance de probabilidades

Otra de las áreas donde el Tribunal sentó definiciones fue respecto al estándar de la prueba que debía satisfacer la Comisión para la evaluación y eventual prohibición de concentraciones.

Al respecto, dado que la evaluación de concentraciones implica un análisis prospectivo –vale decir, establecer cómo se afectará la estructura de mercado a raíz de la concentración- es necesario determinar qué cadenas de causalidad son las más probables (c. 108). Y mientras más prospectivo sea el análisis y las cadenas de causalidad resulten más complejas o difíciles de discernir –señala la sentencia- mayor será la calidad de evidencia requerida para dar por establecido que una operación es incompatible con el mercado interno (c. 111).

La evaluación causal implica ligar la operación de concentración analizada directa e inmediatamente con el efecto de obstaculizar significativamente la competencia. En otras palabras, si acaso la conducta futura de las incumbentes, de ser ello posible y racional económicamente hablando, llevará a una situación en la cual se satisface el SIEC test.

Acto seguido, el Tribunal General enfatiza que, si bien el estándar de convicción requerido no sería acreditar aquello que resulta predecible, en base a la evidencia presentada “más allá de toda duda razonable”, sí se correspondería con un estándar más estricto que el mero “balance de probabilidades”. Este razonamiento contradice derechamente lo que sostuvo la Comisión durante la tramitación del recurso.

La confusión entre eliminar una fuerza competitiva con el estándar general de prohibición

Para el Tribunal General, la Comisión también yerra en considerar que la eliminación de una fuerza competitiva –que figura en el considerando 25 del Reglamento de fusiones- equivale por sí mismo a probar que se obstaculizará significativamente la competencia efectiva. En este caso, la discusión estaba centrada en el rol que habría desempeñado Three en el mercado británico, como un actor con un elevado y sostenido crecimiento en el número de suscriptores desde su entrada, al que incluso se le dio la calidad de maverick en el pasado.

El Tribunal se opuso al análisis de la Comisión, por confundir distintos planos del análisis: “the concept of a ‘significant impediment to effective competition’, which is the legal criterion referred to in Article 2(3) of Regulation No 139/2004, the concept of ‘elimination of [an] important competitive [constraint]’, referred to in recital 25 of that regulation, and the concept of elimination of an ‘important competitive force’, used in the contested decision and based on the Guidelines” (c. 173). Al haber confundido estos conceptos, prosigue el Tribunal, la Comisión habría ampliado considerablemente el ámbito de la norma sobre riesgos unilaterales.

La medición de la cercanía competitiva y el valor de los índices de presión al alza en precios (UPP)

Otro de los factores en que la Comisión basó su decisión fue la cercanía competitiva entre Three y O2 en el mercado de retail. El Tribunal General en este punto fue bastante crítico del ejercicio propuesto por la Comisión y desestimó que estos actores fuesen particularmente cercanos entre sí, sin perjuicio de que todos los operadores móviles tuviesen algún grado de proximidad en mayor o menor medida (c. 247).

Entre los antecedentes invocados, contrastó la muestra de la encuesta utilizada por la Comisión (N=100), con las razones de desvío aportadas por la apelante, calculadas sobre una base de más de 200.000 observaciones provenientes de los datos de portabilidad entre las empresas (c. 244).

Asimismo, el fallo destina una sección (c. 251 y ss.) para abordar el valor probatorio atribuible a los índices de presión al alza en precios –en este caso, específicamente el análisis UPP – en el análisis de la Comisión, índices cuantitativos que también se han vuelto recurrentes en las decisiones de nuestra propia jurisdicción (ver, por ejemplo, las decisiones de la FNE, en Copec/CGL/Chajtur o Red Interclínica/Clínicas de Iquique). Al respecto, el Tribunal Europeo relativizó bastante la utilidad específica de estos índices en la decisión de la Comisión. Aunque admitió que no era necesario fijar un umbral específico –tipo “safe harbour” – criticó que la decisión no guardase relación con precedentes en donde había tolerado índices superiores, ni hubiera probado cómo la predicción de incremento se traducía efectivamente en un daño significativo a la competencia. Al respecto, adujo el Tribunal que el análisis cuantitativo de la Comisión no habría tomado en cuenta otras consideras dinámicas de la competencia, como las condiciones de entrada, o las eficiencias que serían “estándar” en esta industria, a raíz de la concentración.

El Tribunal General no solo descartó la primera teoría de riesgos de la Comisión (unilaterales de afectación de variables competitivas en el retail). En un pormenorizado análisis, la sentencia tampoco dio credibilidad a la segunda teoría de riesgos (unilaterales de afectación de los incentivos a invertir en la red y mejorar la calidad), que no se hacía cargo de los cambios que surgirían en la estructura de alianzas entre operadores actuales. En este sentido, señaló que el horizonte temporal que la Comisión había evaluado para diagnosticar el daño a la competencia era demasiado limitado, en el entendido que la operación y el dinamismo en este mercado podría traer consigo en el mediano plazo una alteración en las alianzas para la operación de redes en beneficio de la competencia (c. 410).

Por último, la tercera teoría de riesgos (unilaterales de afectación de la competencia en el mercado mayorista), también fue descartada, especialmente en atención a la baja participación que tenía Three antes de la operación en el mercado de provisión mayorista, en comparación a la de los otros competidores. Para el Tribunal, pasar de cuatro a tres actores no era evidencia suficiente para acreditar un obstáculo a la competencia efectiva, ni que el mercado mayorista, aun bajo condiciones oligopólicas con tres operadores, pudiese funcionar de una manera poco saludable (c. 434).

¿Por qué es relevante esta sentencia?

Es difícil no ver en la decisión de la General Court un llamado de atención sobre el actuar de la Comisión Europea. Al ser entrevistada por el fallo, la propia Vestager comentó que habrían “muchos nuevos temas legales” que surgen con la sentencia. Ciertamente, eleva los estándares de una prohibición de concentración y significará que en el futuro la agencia administrativa deba recabar todavía más antecedentes para fundar sus teorías de daño. Esto puede redundar también en un aumento en los tiempos de revisión de aquellas fusiones prima facie problemáticas en la jurisdicción europea.

En nuestro medio, conviene igualmente visitar cuidadosamente las discusiones que surjan de este fallo, en la medida que los modernos procedimientos de control de concentraciones en la región latinoamericana han tendido a emular, con variaciones, el diseño europeo. El contraste entre la posición de la Comisión, como agencia administrativa, y el Tribunal General, en cada uno de los aspectos de esta decisión, ilumina buena parte de las tensiones contemporáneas sobre la forma y el grado de intervención apropiados en el análisis de fusiones, cuando existe un estándar genérico (como el SIEC test o la “reducción sustancial a la competencia”, en la fórmula del DL 211 chileno).

Enlaces relacionados

General Court, Caso T‑399/16, CK Telecoms UK Investments v Commission, ECLI:EU:T:2020:217, decisión del 28 de mayo de 2020. Ver aquí

Comisión Europea, Caso M.7612-Hutchison 3G UK/Telefónica UK. Ver aquí

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