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El pasado 24 de febrero, en un fallo unánime, la Corte Suprema ordenó a Cencosud a desinvertir un inmueble ubicado en la ciudad de Valdivia, donde actualmente se encuentra en funcionamiento un supermercado Jumbo. Como alternativa a la desinversión, la Corte le otorgó a Cencosud la opción de someter a consulta la celebración del contrato de arrendamiento entre ésta e Inmobiliaria Catedral, quien es propietaria del inmueble, dentro de un plazo no superior a 3 meses.
La decisión se enmarca en un recurso de reclamación –y anterior demanda– presentado por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus). Según sostuvo Conadecus, Cencosud habría infringido el artículo 3° inciso primero del DL 211, al celebrar un contrato de arrendamiento de un inmueble ubicado en la calle Errázuriz, ciudad de Valdivia, incumpliendo con ello la Resolución N° 43/2012 (Resolución), junto con un avenimiento celebrado entre ésta y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en julio de 2008 (Avenimiento).
Este fallo se suma a la tendencia de casos recientes en donde la Corte Suprema ha discrepado con el criterio del TDLC.
La Resolución N° 43/2012 fue dictada en el marco de una operación de concentración entre SMU y Supermercados del Sur (SDS) aprobada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en 2012.
En esta Resolución, el TDLC indicó que la operación entre los supermercadistas debía sujetarse a una serie de medidas de mitigación, varias de ellas estructurales de desinversión, entre las que se encontraba la obligación de SMU de enajenar una serie de locales en distintas ciudades del país, incluyendo un inmueble ubicado en la ciudad de Valdivia. Los inmuebles debían ser enajenados de forma conjunta, como una sola unidad económica, a un adquirente no relacionado, con una participación inferior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional (condición primera de la Resolución).
Dando cumplimiento a la medida, SMU vendió los activos a la sociedad Network Retail, subarrendando a esta última el local ubicado en Valdivia en 2014, donde comenzó a operar el supermercado Bigger, propiedad de Network Retail. Sin embargo, dicho local fue cerrado en 2015 por problemas financieros de la adquirente.
En agosto de 2016, Inmobiliaria Catedral –dueña del inmueble donde operaba el supermercado – celebró un contrato de arrendamiento con Cencosud, con una duración de 30 años, prorrogable por dos períodos de 10 años. En enero de 2017, se produjo la apertura de un supermercado Jumbo, marca perteneciente a Cencosud.
Por otra parte, Cencosud y la FNE celebraron un avenimiento en 2008, donde se le imponía a la primera la obligación de consultar cualquier operación de concentración en la industria supermercadista en la que interviniera directamente o a través de sus relacionadas. Este avenimiento fue producto de un requerimiento presentado en 2006 por la FNE en contra de D&S y Cencosud por restricciones a la competencia, fundamentado en la creciente concentración de los mercados en los que participaban, la posición que éstas ocupaban en dichos mercados, y sus agresivas estrategias de crecimiento.
En septiembre de 2016, Conadecus interpuso una demanda en contra de Cencosud por infracciones al artículo 3°, inciso 1° del DL 211, al celebrar un contrato de arrendamiento respecto al inmueble ubicado en la ciudad de Valdivia, incumpliendo con ello la Resolución N° 43/2012 y el avenimiento celebrado con la FNE el 24 de julio de 2008.
En opinión de Conadecus, la obligación contenida en la Resolución sería aplicable no solo a SMU –el vendedor– sino que a cualquier potencial comprador de los activos a ser enajenados. Lo relevante, según Conadecus, sería la finalidad buscada con esta medida, por lo que, desde una perspectiva subjetiva, la obligación debería ser interpretada en un sentido amplio.
En este sentido, al haber participado Cencosud en el proceso no contencioso de consulta que culminó en la Resolución N° 43/2012, e incluso reclamar en su contra ante la Corte Suprema, dicha empresa habría entendido – tácitamente – que detentaba la calidad de sujeto obligado. Dado que Cencosud poseía 28% de participación en el mercado supermercadista a nivel nacional, pesaría sobre ésta la prohibición de adquirir los activos enajenados, la que habría sido vulnerada tras arrendar el inmueble y abrir un supermercado Jumbo.
De esta forma, a pesar de que SMU cumplió con su obligación enajenando los inmuebles a Network Retail, Cencosud se encontraría obligada a no arrendar el inmueble ubicado en Valdivia, en base a su calidad de sujeto obligado.
Respecto a la acusación de incumplimiento del Avenimiento, Conadecus señaló en su demanda que, en base a las características del arrendamiento celebrado entre Inmobiliaria Catedral y Cencosud, este último debía interpretarse como una operación de concentración, por lo que Cencosud habría ejecutado una operación de estas características sin ser consultada ante el TDLC, como fue acordado en el Avenimiento.
Según señala el TDLC en su sentencia 159-2017, la disputa relativa al cumplimiento o incumplimiento de la Resolución puede resumirse en dos aspectos: (i) si la medida obligaba solo a SMU o también a los adquirentes – en este caso, Cencosud; y (ii) si ésta recaía sobre activos que forman “una unidad económica” (entre los que se incluye el inmueble de Valdivia) o sobre cada uno de los activos.
Respecto al primer punto, acogiendo los argumentos de Cencosud, el Tribunal estableció que la medida de mitigación de desinversión del inmueble ubicado en Valdivia establece obligaciones que rigen “únicamente para quienes sean el destinatario de dicha medida. En este caso, ese destinatario no puede ser otro que el consultante de la operación que dio lugar la Resolución N° 43/2012, es decir, SMU” (C° 21). De este modo, el tenor literal de la condición, según señala el Tribunal, establece que la obligación impuesta fue la de “enajenar” y no la obligación negativa de “no adquirir” o “no gravar” los inmuebles señalados. En este sentido, el Tribunal señaló que la medida de mitigación tenía por sujeto obligado únicamente a SMU.
En lo que se refiere a la segunda interrogante planteada por el TDLC, siguiendo la argumentación de Cencosud, el Tribunal señaló que tanto el tenor literal como el sentido de la condición impuesta daban cuenta de que la obligación no recaía sobre bienes específicos, sino que sobre una unidad económica. De este modo, la medida ya se habría cumplido al haber enajenado SMU los activos de manera conjunta a Network Retail (C° 23-24).
Respecto a la acusación de incumplimiento del Avenimiento, el Tribunal concluyó que el contrato de arrendamiento celebrado entre Cencosud e Inmobiliaria Catedral no podía ser considerado como una operación de concentración, por lo que Cencosud no estaba obligada a notificar dicho acto ante el TDLC. Como fundamento de esta decisión, el Tribunal señaló que Inmobiliaria Catedral no era un operador en la industria supermercadista, como tampoco el contrato de arrendamiento eliminaba a un competidor del mercado.
De esta manera, el TDLC rechazó la demanda interpuesta por Conadecus en su totalidad.
El pasado 24 de febrero, conociendo el recurso de reclamación interpuesto por Conadecus, la Corte Suprema revocó la decisión del TDLC, ordenando a Cencosud a desinvertir el inmueble (donde opera actualmente un supermercado Jumbo), o a someter a consulta ante el TDLC la celebración del contrato de arrendamiento celebrado con Inmobiliaria Catedral.
La Corte estimó que la medida de desinversión contenida en la Resolución N° 43/2012 continuaba vigente, por lo que la condición – la enajenación conjunta de los activos a un agente que no supere el 25% de participación – habría sido vulnerada por Cencosud al celebrar un contrato de arrendamiento con Inmobiliaria Catedral respecto del inmueble ubicado en la ciudad de Valdivia. Esta vigencia encontraría su fundamento en que la única forma de dejar sin efecto o de modificar una condición impuesta con motivo de una consulta es mediante otra en que se solicite dicho término o modificación, en aplicación de los artículos 18 N° 2 y 31 del DL 211. De lo contrario, señala la Corte, esto “implicaría dejar al mero arbitrio de las partes obligadas por la decisión adoptada en el procedimiento voluntario el cumplimiento de tales medidas quienes podrían determinar por sí y ante sí que las condiciones del mercado cambiaron y que, por ende, las medidas de mitigación ya no le afectan, omitiendo solicitar la modificación al TDLC” (C° 16).
El fallo señala que, si bien las causas contenciosas permiten discutir de manera amplia todo aquello que se encuentra dentro de su competencia, tal vía no puede ser utilizada como un sustituto para resolver materias vinculadas a la modificación de condiciones o medidas de mitigación impuestas por una Resolución dictada en un procedimiento consultivo. De este modo, indicó la Corte, en un juicio por incumplimiento de una medida de mitigación “solamente procede determinar si ésta se encuentra vigente o ha sido modificada por el mismo tribunal, pero establecida su obligatoriedad, son sus términos y no otros, los cuales corresponde ponderar, por el evidente carácter regulatorio de tales determinaciones, que no pueden ser alteradas o relativizadas.” (C° 17).
Luego de declarar la vigencia de la medida de mitigación contenida en la Resolución, la Corte determinó que Cencosud sí es un sujeto obligado por ésta. Dentro de su argumentación, la Corte enfatizó el hecho de que Cencosud no sólo se hizo parte de la consulta que dio origen a la Resolución N° 43/2012 –y, consecuentemente, a la condición primera–, sino que, además, reclamó lo resuelto por el TDLC en esa ocasión.
De esta forma, acogiendo el recurso de reclamación de Conadecus, la Corte estableció que Cencosud incurrió en una conducta anticompetitiva al incumplir la condición primera de la Resolución, ordenando a ésta a desinvertir el inmueble, o bien, alternativamente, someter a consulta la celebración del contrato de arrendamiento celebrado entre ésta e Inmobiliaria Catedral, dentro de un plazo máximo de 3 meses. Sin embargo, respecto a la solicitud de imposición de una multa planteada por Conadecus en su reclamación, la Corte eximió a Cencosud del pago, sin dar mayores argumentos.
Este fallo se suma a la tendencia de casos recientes en donde la Corte Suprema ha discrepado con el criterio del TDLC (Casos Transbank, Papeles, ANATEL, Doggis, entre otros).
TDLC – Sentencia 159-2017. Ver aquí
Corte Suprema – Sentencia Rol 44266-2017. Ver aquí
