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El pasado 3 de diciembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resolvió que las Bases Administrativas Tipo de la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra) para la adquisición centralizada de papel multipropósito (papel de fotocopiado o impresión) se ajustan al DL 211. Este pronunciamiento se dio a propósito de una consulta realizada en marzo de 2019 por ChileCompra, quien solicitó un pronunciamiento por parte del Tribunal respecto a si el modelo de compras centralizadas utilizado por el organismo se ajustaba a la normativa de libre competencia.
El TDLC estableció que la posibilidad de ChileCompra de actuar en representación de dos o más servicios para la adquisición centralizada de papel multipropósito no presenta, a priori, problemas desde la perspectiva de la libre competencia.
En el contexto del Proyecto de Fortalecimiento Institucional de ChileCompra para el período 2018-2019, el organismo decidió implementar un nuevo modelo de compras colaborativas que tiene como principal objetivo generar eficiencias y ahorros para los organismos públicos involucrados. Lo anterior sería alcanzado a través del modelo de “compras centralizadas”, que, al agregar demanda, permitiría el aprovechamiento de economías de escala y la reducción de costos de transacción.
Actualmente, los servicios públicos adquieren artículos de oficina –incluyendo papel multipropósito- en el portal de Mercado Público, bajo las condiciones establecidas en el Convenio Marco de artículos de Escritorio y Papelería. Este Convenio consiste en un procedimiento de contratación realizado por ChileCompra, donde los bienes y servicios –en este caso, artículos de oficina- incluidos en el Convenio han sido previamente licitados y adjudicados por el presente organismo a distintos oferentes. De este modo, las ofertas adjudicadas pasan a formar parte de un catálogo electrónico disponible en la página web de ChileCompra, “Mercado Público”, donde los servicios públicos adquieren el determinado bien o servicio que necesitan.
A diferencia del Convenio Marco, en el modelo de compras centralizadas, todas las variables de compra –cómo comprar, qué comprar, cuándo comprar, cuánto comprar, a quién comprar, y cuándo y cómo pagar– se centralizan en una sola entidad (en este caso ChileCompra), quien es la encargada de llevar a cabo la licitación y adjudicación en representación de los distintos servicios públicos que buscan adquirir un determinado bien o servicio. Posteriormente, cada entidad requirente firma de manera independiente los contratos con el proveedor adjudicado, pagando directamente a éste.
Para lograr lo anterior, ChileCompra representa o actúa como mandatario de uno o más organismos públicos en la licitación de bienes o servicios (en este caso específico, el papel multipropósito). Dicha atribución legal se funda en la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en su artículo 30 letra e), donde se establece que son funciones de ChileCompra representar o actuar como mandatario de uno o más organismos públicos a que se refiere la ley, en la licitación de bienes o servicios.
De esta forma, los organismos públicos le confieren un mandato a ChileCompra a fin de que ésta los represente en la licitación de bienes o servicios, a través de la suscripción de un convenio que debe regular la forma y alcance del encargo requerido. Una vez adjudicada la licitación, el servicio solicitante celebra un contrato de ejecución inmediata con el proveedor, teniendo este contrato una vigencia máxima de 6 meses, sin posibilidad de renovación.
Respecto a los criterios de evaluación de las ofertas, las bases consultadas indican que ésta se realizará en una sola etapa, considerando todos o algunos de los siguientes criterios: económico (relativo al precio del lote), sustentabilidad, y administrativo (cumplimiento de requisitos formales). Dentro del criterio de sustentabilidad, el organismo incluye como puntos a evaluar la existencia de certificaciones, inclusión laboral y el fomento de prácticas empresariales ambientalmente sustentables. Las ponderaciones de los criterios usados para la evaluación de las ofertas fueron fijadas por el organismo tras observaciones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), donde la ponderación del precio no podrá ser inferior al 90% del total.
Las bases consultadas establecen de forma expresa que se permitirá la postulación de oferentes mediante una Unión Temporal de Proveedores (UTP). Señalan las bases que las ofertas de las UTP y su evaluación deberán ceñirse a las disposiciones del artículo 67 bis del Reglamento de la ley N° 19.886 y las recomendaciones de la Directiva N° 22 de ChileCompra.
Respecto a la compatibilidad del diseño de las bases consultadas con las normas del DL 211, el TDLC se refirió principalmente a posibles riesgos de conductas coordinadas y unilaterales.
Refiriéndose a eventuales conductas de coordinación entre los comercializadores de papel multipropósito, el Tribunal descartó este tipo de riesgos, dado el alto número de empresas (más de 160) que participan en este mercado en Chile. Por otra parte, el TDLC señaló que no existirían grandes dificultades para importar el producto, aspecto que también prevendría estos riesgos, como también la existencia de la facultad de ChileCompra de declarar desierta una licitación cuando las ofertas no resulten convenientes a los intereses del mandante.
Respecto a posibles riesgos unilaterales, el TDLC consideró que a través de la eventual agregación de demanda que se produciría empleando el mecanismo de licitación propuesto por ChileCompra, el Estado no podría actuar como un monopsonio ni contaría con el poder de mercado suficiente como para generar efectos anticompetitivos sobre los comercializadores de este producto. Lo anterior vendría dado por el hecho de que las compras realizadas por el Estado representan un cuarto del total demandando dentro del territorio nacional, siendo el resto de las ventas de papel multipropósito atribuibles a lo que demanda el sector privado.
En consecuencia, el Tribunal resolvió que las Bases, incluyendo las modificaciones incorporadas por ChileCompra durante el procedimiento, se ajustan al DL 211. Sin embargo, éste señaló que nada impide que terceros que pudieren verse afectados por eventuales infracciones a la libre competencia presenten acciones o consultas respecto de las bases de licitación específicas dictadas por ChileCompra en procesos licitatorios particulares.
La resolución fue acordada con la prevención de los ministros María de la Luz Domper y Jorge Hermann, ambos economistas, quienes estuvieron por aprobar las Bases sujeto a la modificación del criterio de asignación de la licitación, en el sentido que, atendidas las características del mercado de que se trata, el criterio económico debiera tener el 100% de ponderación, en lugar del mínimo de 90% propuesto por ChileCompra.
Consulta de la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra). Ver aquí
TDLC – Resolución N°58/2019. Ver aquí
