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En un antecedente inédito, la Corte Suprema decidió acoger a tramitación los recursos de reclamación presentados por diversas asociaciones y empresas en contra de la decisión por la cual el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) se negó a emitir una recomendación normativa sobre tarifas por derechos de autor. El TDLC había decidido con anterioridad no acoger a tramitación dichos recursos en consideración al carácter discrecional que tiene su facultad de proponer modificaciones normativas al ejecutivo.
El Expediente de Recomendación Normativa (ERN) 25-2018 fue iniciado a través de una solicitud de la Asociación Nacional de Televisión A.G.(ANATEL) presentada en agosto de 2018 ante el TDLC. La asociación instó al Tribunal a proponer al ejecutivo la dictación de normas legales y/o reglamentarias destinadas a fomentar la competencia en la determinación de las tarifas cobradas por el uso de derechos de autor (creador), derechos conexos (artistas, intérpretes y ejecutantes), y de los derechos intelectuales particulares (actores, guionistas y directores).
La solicitud se hizo en base al artículo 18 N° 4 de la ley de competencia chilena (D.L. 211). Dicha norma otorga al TDLC la facultad de proponer al Presidente de la República, a través del Ministerio correspondiente, la modificación o derogación de normas legales y reglamentarios que estime contrarias a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. Esta es comúnmente conocida como la “facultad propositiva” del Tribunal.
En opinión de ANATEL, el problema radicaría en los artículos 100, 100bis y 100ter de la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual (LPI). Estas normas autorizan a los titulares de los derechos intelectuales a agruparse en corporaciones de derecho privado sin fines de lucro, denominadas Entidades de Gestión Colectiva (EGC), a las que pueden encargarles la negociación, fijación y cobro de tarifas por el uso de dichos derechos. En específico, la solicitante señaló que las EGC tendrían un poder monopólico respecto de cada rubro o área (actores, compositores, etc.) que carece de contrapesos, lo que les permitiría cobrar remuneraciones supra competitivas, carentes de explicación económica. Adicionalmente, no existiría para los usuarios (canales de televisión, radiodifusoras, hoteles, etc.) ninguna posibilidad real de no someterse a las tarifas cobradas por derechos de autor, dado que estos son un insumo esencial para sus respectivos giros y que de no accederse a ellas la LPI los obliga a acudir a un sistema de mediación y arbitraje que resulta inadecuado para resolver estos conflictos.
Ante esto, la solicitante propuso al TDLC una serie de medidas para incluir factores económicos objetivos en la determinación de las tarifas por estos derechos y perfeccionar el sistema de arbitraje establecido por la LPI.
Durante el procedimiento aportaron antecedentes más de una veintena de intervinientes con intereses sobre la materia. En línea con la solicitante, entidades como la Asociación de Radiodifusores de Chile o la Red Televisiva Megavisión señalaron que las EGC tendrían poder de mercado o posición dominante. Por su parte, también se hicieron presentes varias EGC, quienes, en términos generales, desestimaron las afirmaciones de ANATEL. Finalmente, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) señaló que existirían claras eficiencias en la administración de los derechos de propiedad intelectual que hacen las EGC, las que, a su juicio, no contarían con un poder monopólico sin contrapesos.
El 25 de julio de este año, el Tribunal decidió no ejercer su facultad propositiva dado que, en su opinión, no se cumplirían las hipótesis normativas para su procedencia. A juicio del TDLC, la LPI no contendría normas contrarias a la libre competencia que deban ser modificadas ni tampoco se habrían aportado antecedentes suficientes que determinaran la necesidad de dictar nuevos preceptos legales o reglamentarios.
Ante la negativa del TDLC, ANATEL, Producciones Megavisión, Red Televisiva Megavisión, la Asociación Gremial de Empresarios Hoteleros y la Asociación de Radiodifusores de Chile interpusieron recursos de reclamación contra la resolución del Tribunal.
Según ANATEL, aunque la jurisprudencia del TDLC ha establecido con anterioridad que el recurso de reclamación no resulta procedente contra sus decisiones sobre solicitudes de recomendación normativa, esto habría cambiado con la entrada en vigencia de la Ley 20.945 en el año 2016. Esta ley modificatoria del DL 211 habría hecho expresamente aplicable el procedimiento del artículo 31 (cuyo inciso final permite interponer el recurso de reclamación en procedimientos no contenciosos) a la facultad propositiva del TDLC.
Asimismo, la consultante argumentó que la propia historia de la ley N° 20.945 confirma la finalidad de hacer aplicable el artículo 31, y, en específico, el artículo 27 (que establece la procedencia del recurso de reclamación) respecto de la facultad propositiva del TDLC.
El 22 de agosto de este año, el TDLC decidió no acoger a tramitación las reclamaciones presentadas por ANATEL y las otras partes. En términos generales, el Tribunal estimó que, según el tenor literal del artículo 31 del D.L. 211, sólo procede el recurso de reclamación en contra de resoluciones de término en procedimientos no contenciosos que fijen o no condiciones. Para el TDLC, el correcto sentido de la norma es que la reclamación sólo procede contra resoluciones de término dictadas en procedimientos consultivos (art. 18 n° 2), dado que ésta es la única hipótesis en la que el TDLC efectivamente puede fijar condiciones.
Además, según el Tribunal, el ejercicio de su facultad propositiva no tendría naturaleza jurisdiccional, sino que se fundaría en su función de “promoción o advocacy” de la libre competencia. Esta función sería de uso discrecional del Tribunal, a quien se le ha conferido la misma dado su carácter técnico en tanto autoridad de libre competencia. Así, el TDLC destacó que no está obligado a abrir un ERN ni a ejercer su facultad propositiva sino cuando, en base a su juicio exclusivo, lo estime necesario.
El Tribunal argumentó que la aplicación del procedimiento de asuntos no contenciosos a los ERN introducido por la Ley 20.945 no habría implicado un cambio a la naturaleza jurídica ni al carácter discrecional de su facultad propositiva. Por último, destacó que la mencionada Ley N° 20.945 otorgó a la FNE una facultad propositiva similar, respecto de la cual tampoco procede recurso alguno.
Ante la decisión del TDLC de declarar inadmisibles sus recursos de reclamación, ANATEL junto a las otras reclamantes decidieron presentar recursos de hecho ante a la Corte Suprema.
El 25 de octubre, la Corte Suprema decidió acoger los recursos de hecho presentados por las partes recurrentes y, junto a ello, acogió a tramitación los recursos de reclamación interpuestos contra la decisión del TDLC. En contraposición a la interpretación del TDLC, la Corte Suprema sostuvo que el tenor literal del artículo 31 no manifiesta la intención del legislador de limitar la procedencia del recurso de reclamación únicamente a los pronunciamientos sobre consultas (artículo 18 n° 2). Es más, la norma no haría una distinción entre resoluciones de término dictadas en procedimientos de ERN y procedimientos consultivos.
La decisión de la Corte –pronunciada por los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco, Carlos Aránguiz y Álvaro Quintanilla– señaló que basta que la resolución del TDLC ponga término al procedimiento, sea que esta fije o no condiciones, para que este tipo de recursos sean procedentes contra ella.
Este es el primer caso en que el TDLC y la Corte Suprema deben decidir sobre la procedencia del recurso de reclamación contra decisiones de recomendación normativa desde la modificación introducida por la Ley N° 20.945. Antes de esta reforma, el TDLC ya había rechazado la tramitación de recursos de reclamación contra decisiones sobre ERN justamente porque estos no estaban sujetos al procedimiento no contencioso establecido en el artículo 31 del DL 211 (ERN 16-2013, resolución del 26 de diciembre de 2013).
La diferencia de interpretación de la Corte Suprema y el TDLC marca un nuevo hito en la compleja relación que se viene dando desde hace un tiempo entre ambas instituciones, en relación al nivel de deferencia esperado entre un organismo especializado y un tribunal generalista (Tapia y Cordero, 2015). Existen varios casos que evidencian esta compleja relación. Un ejemplo importante se dio en el año 2016, cuando la Corte Suprema revirtió la decisión del TDLC de no acoger a tramitación la consulta presentada por la Corporación Nacional de Consumidores con relación al mercado del gas (Rol NC-427-2014).
En este caso, desde la perspectiva asumida por la Corte Suprema, la última reforma legislativa al D.L. 211 entraría en contradicción con la opinión que el TDLC ha sostenido históricamente respecto de su facultad propositiva en tanto potestad privativa y discrecional (en esta línea, Resolución N° 178/2018 que puso término al ERN N° 24-2018 y Proposición N°15/2014, ambas del TDLC).
Más allá de la natural complejidad de los criterios jurídicos que pueden existir entre ambas entidades, la posición de la Corte Suprema abre dos grandes interrogantes. En primer lugar, en caso de que la Corte Suprema acoja los recursos de reclamación interpuestos, de qué forma se materializará la eventual recomendación normativa “de reemplazo” a ser dictada por la Corte. En segundo lugar, queda la duda sobre qué tan convincente podría resultar para el ejecutivo una proposición de cambio legislativo respecto de una materia sobre la cual quedaría patente la diferencia entre la opinión experta del TDLC y la general de la Corte Suprema.
Corte Suprema – Resoluciones en recursos de hecho, 25 de octubre de 2019. Ver aquí
TDLC – Resolución de término y expediente ERN 25-2018. Ver aquí
