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El pasado 4 de diciembre de 2019 el TDLC dio a conocer su resolución final en la consulta presentada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel). Esta causa tiene por finalidad la fijación del límite máximo (cap) de espectro radioeléctrico que puede tener en uso cada operador de telefonía móvil. La esperada decisión del tribunal (Resolución 59/2019) tuvo lugar a más de un año de haberse iniciado este procedimiento, luego de recabar antecedentes de diversos actores de la industria, la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Sernac, Conadecus y el Colegio de Ingenieros.
Sin embargo, todavía resta por conocer el resultado de las reclamaciones presentadas por Conadecus, WOM y Netline ante la Corte Suprema en contra de esta resolución, que orienta la planificación de un sector entero. Además, aquello que se decida en esta causa será determinante para el desarrollo de servicios de quinta generación (5G) en nuestro país, ya que la Subtel ha preferido esperar el resultado de esta consulta, antes de realizar el concurso y posterior adjudicación de las bandas apropiadas para esta tecnología.
El límite máximo de 60 MHz –que la Subtel solicitó modificar- es una herencia de la antigua sentencia de la Corte Suprema, fijado a propósito del concurso por la banda de frecuencia denominada “AWS” (útil para la provisión de servicios móviles con tecnología 3G), el año 2009. En esa oportunidad -controvirtiendo lo que había resuelto el TDLC– la Corte estimó necesario fijar un tope máximo por operador para la asignación de espectro, por tratarse de un insumo esencial para proveer los servicios de telefonía móvil y así evitar favorecer a los actores que ya estaban en el mercado.
Años más tarde, en una causa contenciosa llevada adelante por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) (Rol C-275-2014) a raíz de las asignaciones del concurso en la banda de baja frecuencia de 700 MHz, la Corte Suprema estableció que el real alcance de este límite máximo de tenencia de 60 MHz por operador se extendía a todo el mercado, sin importar el tipo de banda, acogiendo la tesis de Conadecus. Por sentencia del 25 de junio de 2018, la Corte -nuevamente contra el criterio del TDLC- declaró que al participar y adjudicarse espectro en esta banda, los incumbentes habían infringido el cap vigente. Consiguientemente, ordenó a los operadores ajustarse a ese límite, a pesar de haber sido establecido para un concurso distinto, mediante el desprendimiento sucesivo de bloques de espectro en la misma cantidad que habían adquirido para la banda de los 700 MHz.
En esta misma sentencia de 2018, la Corte Suprema señaló que la modificación del cap debía hacerse mediante una nueva consulta de Subtel ante el TDLC, en caso de estimarlo necesario. Esta consulta es la que fue resuelta por el tribunal el pasado 4 de diciembre y que ahora espera la definición de la Corte Suprema.
Es sencillo constatar que el mercado de comunicaciones móviles no es el mismo que presenciábamos en 2009, cuando se dictaminó el límite máximo. Las drásticas transformaciones de la industria justificaron la decisión de Subtel de consultar una nueva propuesta de distribución del espectro, y así fue considerado por el TDLC.
Diez años después, han aparecido nuevos actores, se ha expandido la base de clientes de los servicios de telefonía móvil y el uso de datos móviles, la contratación de prepagos ha disminuido y los planes pospago cobran mayor relevancia. Al mismo tiempo, los precios de los planes tampoco son los mismos que hace diez años. Modificaciones regulatorias significativas, como la portabilidad numérica o la obligación de no discriminar entre tarifas on-net y off-net, por mencionar algunas, potenciaron la entrada y ambiente competitivo del sector.
Consecuentemente, el análisis competitivo de la industria también ha cambiado. La Subtel ha adjudicado nuevas bandas, y el desarrollo tecnológico ha permitido una considerable evolución de generaciones de servicios. La autoridad ha asignado nuevo espectro para servicios móviles y se ha tendido a una convergencia mucho mayor, que disuelve la distinción entre servicios de voz y de datos.
Secundando sus últimas sentencias en la materia, el TDLC recalcó que en el sector intervienen dos mercados relevantes distintos: uno mayorista, aguas arriba, en el que participan operadores con espectro e infraestructura de trasmisión (Entel, Movistar, Claro y WOM); y uno minorista, aguas abajo, que llega al consumidor final, con servicios de telefonía y trasmisión de datos móviles, en el que compiten también los operadores móviles virtuales. En este último mercado, la concentración disminuyó considerablemente –una vez más, en contraste con el escenario de hace diez años- especialmente gracias a la entrada de WOM en 2014 como nuevo oferente.
El TDLC admitió que estas transformaciones han sido buenas nuevas para el consumidor chileno, pero esta misma evolución volvería necesaria la modificación del cap original. La escasez del espectro radioeléctrico, la consiguiente influencia de este recurso en los costos de los operadores y la “inminente adopción e implementación de la tecnología 5G” ameritaron una revisión de estos límites bajo un enfoque que distinguiese la naturaleza de las bandas reguladas y tomase en cuenta la experiencia comparada, de acuerdo con la magistratura.
En efecto -a diferencia de lo que sucede en otros mercados como el de concesiones de radiodifusión- la tenencia de espectro radioeléctrico tiene una incidencia directa en los costos de una firma en el mercado de telecomunicaciones, de ahí que sea considerado un recurso crucial para quienes quieren desempeñarse exitosamente en el mercado. A su vez, cada rango o tipo de frecuencia de espectro (macrobanda) difiere en sus propiedades de cobertura y propagación de onda, capacidad y latencia, por lo que también influirá en el desempeño de las empresas la tenencia de espectro en las distintas macrobandas.
En la fotografía actual de tenencias de espectro por macrobanda, distribuidas según las empresas incumbentes, la situación se muestra a continuación.
En la definición de los límites, el TDLC tuvo en consideración los objetivos de política pública propuestos por la autoridad sectorial, para equilibrarlos con las finalidades de la libre competencia. En este sentido, Subtel buscaría que se haga un uso efectivo, eficiente y competitivo del bien público, que evitase el acaparamiento de espectro y diera la oportunidad a nuevos actores. Para ello, la fijación de límites máximos por operador, distinguiendo los distintos tipos de banda, sería una determinación crucial. Esto es relevante, ya que rehúye la aplicación de un límite único, panorama en que había quedado la industria tras la mencionada sentencia de la Corte Suprema.
Además, recogiendo la voz de algunos intervinientes, el TDLC sostuvo que para resultar competitivo o creíble, un entrante requiere de un portafolio de espectro y de un ancho en distintas bandas de frecuencias para alcanzar las eficiencias necesarias- aunque remarcó que no es necesario que se les aseguren bloques en cada una de ellas.
Por otra parte, el TDLC también remarcó la necesidad de los operadores de contar con un espectro contiguo en ciertas macrobandas. Para arribar a esta conclusión, señaló que debían conjugarse correctamente la sensibilidad por las características físicas y de sustitución de las bandas de frecuencia con la adecuación a los estándares y objetivos internacionales.
Otro aspecto relevante de la definición es el paso de límites o cifras absolutos a caps porcentuales, algo que también fue propuesto por varios intervinientes (Subtel en un segundo momento, Movistar, Conadecus y la FNE). De esta forma, los límites se harían cargo del dinamismo propio de la evolución tecnología del sector: se adaptarían al futuro y evitarían la revisión sucesiva por parte de las autoridades.
Replicando la agrupación de bandas realizada por un comité experto para la National Telecommunication and Information Administration (NTIA) de EE.UU. -con variaciones para las microbandas media alta y alta-, el TDLC estableció los límites en los siguientes términos:
Macrobanda baja (inferior a 1 GHz): El límite de 35% de tenencia de espectro por operador, ligeramente superior al 32% propuesto por Subtel. Este arreglo, que posibilitaría un menor número de actores, fue justificado por el TDLC debido a las economías de escalas, la densidad poblacional distribuida en Chile (con “extensas áreas rurales”) y la reducida disponibilidad de ancho de banda.
Macrobanda media (entre 3 y 6 GHz): El límite de 30% por operador, en el largo plazo. Antes, sin embargo, regirían una serie de medidas especiales que aseguren un mínimo de 2 operadores en la macrobanda, para el corto plazo, y un mínimo de 4 operadores en el mediano plazo. Esto sería resguardado con la fijación de, al menos, 40 MHz por operador.
Macrobanda media alta (entre 6 y 24 GHz): No se fijaron límites dada la ausencia de atribuciones y asignaciones para servicios móviles en estas bandas. Se estableció que Subtel deberá consultar al mismo TDLC si desea concursar bloques de espectro en estas bandas.
Macrobanda alta (superior a 24 GHz): El límite de 25% por operador, en el largo plazo. En el corto plazo, similar a la macrobanda media, deberá asegurarse un mínimo de 2 operadores; y en el mediano plazo, un mínimo de 4 operadores. Esto sería resguardado con la asignación mínima de 400 MHz a cada uno.
En todo caso, el ajuste a estos límites, de acuerdo con el TDLC, debe realizarse de forma paulatina, con ocasión de futuros concursos para la adjudicación de derechos de uso sobre el espectro. Los operadores que excedan estos caps, en estos nuevos concursos, deben adecuar su tenencia a ellos para poder participar.
Una arista interesante de esta causa, que manifiesta la comprensión del propio TDLC sobre los asuntos de carácter no contencioso reglados en el artículo 18 N° 2 del DL 211, tiene que ver con el objeto o ámbito de lo consultado.
Subtel, en su escrito original, propuso al TDLC pronunciarse sobre una serie de medidas complementarias -como, por ejemplo, imponer obligaciones a los incumbentes con cobertura nacional de dar roaming nacional y temporal a los entrantes, de dar facilidades de reventa de planes para OMV o de dar acceso a la infraestructura pasiva en condiciones justas y no discriminatorias- que también fueron comentadas por los aportantes durante la tramitación.
Sin embargo, de acuerdo con el TDLC, estas medidas no podrían ser fijadas autoritativamente a través del procedimiento de consulta, ya que no tendrían el grado suficiente de determinación y especificidad que requieren los hechos actos o contratos. Respecto de estas obligaciones “no existen lineamientos generales ni menos aún los actos administrativos iniciales que puedan otorgar un marco razonable sobre su contenido, determinación y alcance”, señaló, reiterando -como ha hecho en otras resoluciones- que el objetivo de la potestad consultiva no puede ser la regulación de mercados enteros.
A pesar del significativo avance que representan las recientes definiciones del TDLC para la política pública de telecomunicaciones, éstas difícilmente pueden tenerse por definitivas. Algunos intervinientes han hecho valer su derecho a reclamar la decisión, abriendo la puerta a una nueva revisión de la Corte Suprema en la materia. La más alta magistratura ha demostrado en el pasado no tener mayor inconveniente en interceder -especialmente en este sector- por lo que cualquiera de los aspectos comentados podría cambiar.
Los actores que han interpuesto los recursos han pedido a la Corte Suprema modificar la sentencia del TDLC, sin embargo, todos ellos controvierten aspectos distintos de la decisión, dando paso a una pluralidad de posiciones.
Conadecus, por ejemplo, ha pedido sustituir todos los límites indicados en la resolución por la condición de que Subtel defina al menos seis bloques o concesiones en las bases de futuros concursos. Fiel a la postura que ya había manifestado durante el procedimiento, la organización de consumidores solicita que las medidas faciliten la existencia de un mínimo de 6 operadores de telefonía móvil con redes propia (OMR). Para ello pide que los ganadores no superen el límite de 20% del espectro total en cada macrobanda.
Al mismo tiempo, Conadecus sostiene que la sentencia de la Corte Suprema tendrá que reestablecer las medidas complementarias inicialmente propuestas por Subtel, que fueron dejadas de lado en la resolución del TDLC.
En este último punto coincide Netline, otra de las partes que han impugnado la decisión. Este operador móvil virtual -presente en nuestro país desde 2006- sostuvo en su recurso que los límites de tenencia de espectro que establece el TDLC sólo consolidan la situación actual de concentración del mercado, si no van acompañados de las medidas complementarias que favorezcan el acceso a los OMV. En especial, destacó la obligación a las incumbentes de suministrar facilidades y servicios de reventa, con medidas efectivas de control de precios mayoristas y minoristas “a fin de evitar toda práctica de estrangulamiento de márgenes”. Respecto a caps específicos, Netline solicitó que estos sean fijados en un máximo de 25% como límite general, de manera que puedan coexistir al menos 4 OMR que presten servicios mayoristas y minoristas.
WOM, por su parte, recurrió contra la decisión con una posición matizada, ya que por una parte destacó que la resolución del TDLC “en general es adecuada en cuanto a sus fundamentos y los mecanismos establecidos para limitar la tenencia de espectro radioeléctrico”, por otra, agregó que el cap establecido para la macrobanda baja, de 35% por operador, era excesivamente alto.
La empresa centró sus argumentos en una aparente inconsistencia de la resolución: promover la presencia de 4 operadores viables en el mercado y al mismo tiempo determinar el límite de la macrobanda baja (inferior a 1GHz) en 35%, ligeramente superior al propuesto por Subtel. Para WOM, este cap no tendría justificación, ya que el portafolio de espectros con que debiera contar un competidor viable tendría que incluir necesariamente una participación en las bandas bajas de frecuencia. Por esta razón, este interviniente propone en su recurso la disposición de un límite máximo de tenencia de espectro en esta macrobanda de 25% por operador móvil.
En esta ocasión -a diferencia de otros procesos- los incumbentes históricos de los mercados analizados (Entel, Movistar y Claro) se abstuvieron de recurrir la decisión, a pesar de haber manifestado posiciones durante la consulta en la dirección opuesta a la que terminó adoptando el TDLC.
Subtel, como consultante, y la FNE como interviniente, tampoco impugnaron la decisión.
Esta larga travesía que ha debido recorrer la fijación de límites de espectro radioeléctrico en nuestro país llama a preguntarse por las bondades y riesgos del modelo regulatorio resultante. Definiciones eminentemente técnicas (y que requieren una necesaria flexibilidad por los desarrollos tecnológicos futuros) han terminado por quedar en manos de la autoridad de competencia -con posibilidad de revisión posterior de la Corte Suprema-, en parte debido a la posible anemia que ha ido arrastrando por años la autoridad sectorial de telecomunicaciones.
TDLC – Resolución 59/2019. Ver aquí
Netline – Recurso de reclamación. Ver aquí
Conadecus – Recurso de reclamación. Ver aquí
WOM S.A. – Recurso de reclamación. Ver aquí
