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La competencia en la industria de la salud: Reflexiones recientes en EE.UU. y la UE

25.10.2023

CeCo Perú

6 minutos

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Claves

En Estados Unidos, los “Lineamientos del Cuidado de la Salud” (guidelines), publicados en 1996 por las agencias de competencia, guiaron las acciones e interacciones entre los agentes del mercado de la salud por más de 30 años.
En febrero del 2023, el Departamento de Justicia depuso dichos lineamientos, sentando un régimen de análisis caso-por-caso. Lo anterior, en base a los cambios que se habrían generado en la industria de la salud a propósito del desarrollo de nuevas tecnologías (basadas en datos) y su tendencia a la concentración.
Por otro lado, en la Unión Europea, dadas las regulaciones existentes en materia de acceso igualitario, la industria de la salud puede ser analizada con distintos enfoques (de mercado, holístico o regulatorio), los cuales pueden llevar a decisiones distintas en materia de fusiones (p. ej., en el caso Google-Fitbit).

Keys

In the United States, the “Healthcare Guidelines”, published in 1996 by competition agencies, guided the actions and interactions among healthcare market players for over 30 years.
In February 2023, the Department of Justice revoked these guidelines, establishing a case-by-case analysis regime. This was done in light of the changes that had occurred in the healthcare industry due to the development of new data-based technologies and their tendency towards concentration.
On the other hand, in the European Union, given the existing regulations on equal access, the healthcare industry can be analyzed using different approaches (market, holistic, or regulatory), which can lead to different decisions regarding mergers (e.g., in the case of Google-Fitbit).

A menudo, la manera en que la política de competencia da forma a las industrias pasa desapercibida ante los ojos del público, incluso cuando se trata de industrias tan humanas como la del cuidado de la salud. Sin embargo, una inspección más cercana revela la importancia de las políticas y del enforcement de las autoridades encargadas del diseño y la evolución de este mercado.

En mayo del 2023, la revista Antitrust Chronicle realizó una edición especial acerca de la industria del cuidado de la salud (healthcare).En esta nota abordamos tres artículos de dicho volumen, que ayudan a reflexionar sobre los retos que existen en Estados Unidos y en la Unión Europea para la regulación de esta industria.

Lineamientos para el mercado del cuidado de la salud

¿Cómo regular el mercado del cuidado de la salud de forma que se promuevan actividades procompetitivas que sirvan para incrementar el acceso a estos servicios? En 1993, la administración del presidente Clinton se hizo cargo de este problema a través del Departamento de Justicia (DoJ) y la Federal Trade Comission (FTC). Estas agencias hicieron públicos seis policy briefs (en adelante, “Lineamientos”) para brindar claridad sobre la aplicación de las leyes antitrust sobre cierto tipo de conductas en estos mercados.

A continuación, presentamos un esquema basado en un artículo de Lomax y Dunlop, titulado “Health Care Antitrust without the Health Care Guidelines”. En esta Figura se indican algunas de las “zonas de seguridad” (es decir, conductas que, en principio, no serían perseguidas por las agencias) establecidas en los Lineamientos de 1993, actualizados en 1996, y luego complementados el año 2011.

Figura 1: Lineamientos en la industria del cuidado de la salud en EE.UU.

Por otra parte, el artículo que se comenta (de Lomax y Dunlop), rescata algunos cambios que se venían dando en el mercado desde 1970. Entre ellos, las autoras destacan los siguientes procesos:

Proliferación de los Health Maintenance Organizations (HMOs) y Preferred Provider Organizations (PPOs): Ambos hacen referencia a grupos de seguros médicos que proveen servicios de salud a cambio de un pago periódico fijo. Estas estructuras pueden ser variables, dependiendo de cómo esté consolidada la relación con los doctores. En 1973, la Health Maintenance Organization Act fijó la necesidad de que todos los empleadores que tuviesen al menos 25 empleados ofrecieran HMOs (seguros médicos) a sus empleados, ocasionando un rápido esparcimiento de la oferta de seguros.
Tecnologías emergentes y costos crecientes: En algunos periodos, la inexistencia de un seguro médico, o la baja proliferación de estos, ocasionó que la competencia entre hospitales se diera en relación a la calidad del servicio que este ofrecía, y no a precios más competitivos. Esto generaba que los hospitales invirtieran en tecnología costosa o amenidades innecesarias que aumentaban los precios finales para los clientes (Kessler y McClellan, 2000).
Aparición del “cuidado coordinado” (coordinate care): Este concepto se refiere a figuras como fusiones entre hospitales, asociaciones de negocios independientes y arreglos colaborativos, motivados por un cambio hacia modelos de contratos basados en el riesgo (al respecto, ver nota CeCo “Inglaterra: fusiones en hospitales e impacto en la calidad”).

Adicionalmente, Lomax y Dunlop señalan algunas áreas en que los Lineamientos habrían sido largamente utilizados por la industria de la salud. Así habría ocurrido, por ejemplo, con las zonas de seguridad en materia de compras conjuntas por parte de organizaciones y en materia de intercambio de información sensible entre agentes del mercado (p. ej., precios y costos). Esta última habría posibilitado el crecimiento de la industria de servicios de benchmarking (estudios profundizados sobre los competidores para entender las estrategias y mejores prácticas utilizadas por ellos), extendiendo un mayor conocimiento sobre la industria de la salud.

Por otro lado, las autoras critican algunos puntos de los Lineamientos. Por ejemplo, mencionan que estos no han sido actualizados desde 1996, y en algunos casos serían contradictorios con otros documentos de las mismas agencias, (p. ej. Los Lineamientos para Fusiones Horizontales y los Lineamientos para Colaboraciones entre Competidores).

El fin de los Lineamientos de la industria de la salud

Sin duda, los Lineamientos en EE.UU. marcaron un hito importante en la política antitrust de la industria de la salud. Por lo mismo, hubo cierta sorpresa cuando estos fueron retirados por el DoJ el 2 de febrero del 2023, (ver nota CeCo “EE.UU.: La nueva política del DoJ sobre intercambios de información en la industria de la salud”).

Sin embargo, se avizoraba un cambio importante en esta materia luego de que, el 9 de julio del 2021, la oficina del presidente Biden publicara la Orden Ejecutiva para Promover la Competencia en la Economía Americana. En ella se reúnen un conjunto de 72 iniciativas a ser ejecutadas en más de 12 agencias del Estado. En dicho documento, el presidente Biden hizo especial énfasis en la industria de la salud, en particular, en las consolidaciones de hospitales (ver columna de opinión “(Más) Consecuencias de las fusiones: Mercado laboral y provisión de calidad”).

En relación con lo anterior, en el artículo de Patrick D. Souter (Gray Reed & McGraw LLP), “The Evolution of Antitrust Analysis for the Health Care Industry: Is it for the better or Will it result in unnecessary hurdles?”, se incluyen las declaraciones de la Abogada General de la División Antitrust del DoJ, Doha Mekki. De acuerdo a Mekki, la decisión del DoJ de retirar los Lineamientos de la industria de la salud se explicaría por distintas razones, entre ellas: que las condiciones de este mercado han tendido hacia la concentración, y que existen nuevas tecnologías -como machine learning e inteligencia artificial- que han transformado la industria de la salud en un mercado intensivo en datos. En este marco, las colaboraciones e intercambios de información entre agentes económicos se vuelven más sensible para la competencia.

Finalmente, pensando en la nueva etapa que se avecina para la industria de la salud (sin los Lineamientos), Souter entrega una serie de recomendaciones para las agencias estadounidenses: (i) deben anticipar que el ámbito de su escrutinio se expandirá (pues hay menos zonas de seguridad), (ii) deben reconocer que el análisis del mercado relevante geográfico pueda ser mucho más específico en comparación al obtenido bajo el estándar actual, (iii) deben entender que un análisis caso-por-caso inevitablemente resultará en una mayor sensación de incertidumbre para los actores, y finalmente (iv) deben esperar que los gastos en costos burocráticos aumentarán, ya que las investigaciones serán mayores (tanto en volumen como en complejidad).

Valores conflictuados en la Unión Europea

Del otro lado del océano —en Europa— existen tendencias que ponen en cuestionamiento preguntas similares a las de las agencias estadounidenses, sobre la industria de la salud. El artículo de la autora Theodosia Stavroulaki (Gonzaga University School of law), “Unraveling Ariadne’s Thread: Antitrust and the Big Data Revolution in Health Care”, indaga en ello.

La particularidad de Europa, a diferencia de EE.UU., es que, bajo la premisa de los Estados de Bienestar (o más “garantes de derechos”), los sistemas de salud buscan alcanzar varios objetivos: (i) acceso igualitario, (ii) que el servicio sea costo-efectivo, y (iii) que exista accountability y transparencia.

En este marco, Stavroulaki reflexiona sobre el concepto de “calidad” (de la salud) y las diferencias que surgen desde la perspectiva del derecho de competencia, y la perspectiva de salud pública. Mientras que la perspectiva del derecho de la competencia (que la autora denomina como “enfoque de mercado”) entendería la calidad como libertad de elección, variedad e innovación tecnológica, desde la segunda perspectiva (que la autora denomina como “enfoque holístico”), dicho concepto sería una noción multidimensional, que incluye fundamentos de seguridad, acceso, igualdad, continuidad, eficiencia, e incluso confianza. La autora argumenta que el enfoque holístico reconoce la complejidad de la atención médica y tiene en cuenta una gama más amplia de preocupaciones (que el enfoque de mercado), siendo así el enfoque (holístico) más adecuado para evaluar el impacto de las fusiones en la industria de la salud.

Por último, la autora también explora el “enfoque regulatorio”, en donde las autoridades de competencia cooperan estrechamente con las autoridades de salud para evaluar cómo una fusión específica afectaría la calidad de la atención médica. Este enfoque busca alinear la evaluación de la competencia con los objetivos sociales de los sistemas de salud. La autora argumenta que esta cooperación es esencial en un mundo en el que los datos juegan un papel crucial en la atención médica y la toma de decisiones (ver nota CeCo “Fusiones verticales en salud y datos: ¿el punto ciego de las autoridades de competencia?”).

El caso Google/Fitbit

Para ilustrar su tesis, Stavroulaki se adentra en un análisis profundo sobre cómo las autoridades de competencia pueden evaluar el impacto de las fusiones en la calidad de la atención médica desde tres perspectivas distintas (enfoque de mercado; enfoque holístico; y enfoque regulatorio). Esto se revisa a partir de un caso concreto: la fusión entre Google y Fitbit, que ofrece un marco sólido para ilustrar sus consideraciones (ver nota CeCo “Google/Fitbit y un marco para evaluar fusiones basadas en datos”).

La autora señala que esta fusión podría tener un impacto significativo en la competencia en áreas como la publicidad, la atención médica digital y los dispositivos portátiles. Google, al obtener acceso a datos de salud, podría aprovechar su posición para segmentar a los consumidores y beneficiarse de ello, lo que podría tener ramificaciones en el mercado de seguros de salud, pero también en otros mercados (ver nota CeCo “Debates en torno a la compra de Fitbit por Google”).

Sin embargo, la autora critica que la Comisión Europea, en su evaluación de la fusión, no haya considerado adecuadamente los riesgos potenciales relacionados con la privacidad y la discriminación en el acceso a la atención médica. Argumenta que la falta de consentimiento explícito en el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) no garantiza que no se produzcan abusos de datos si las grandes empresas tecnológicas consideran más rentable infringir dicho reglamento.

En última instancia, la autora aboga por una evaluación más completa y holística de las fusiones en el sector de la salud, que tenga en cuenta tanto la competencia como los objetivos sociales y la calidad de la atención médica en su conjunto. Además, sugiere que la cooperación entre las autoridades de competencia y las autoridades de salud es esencial para lograr este objetivo, y garantizar que las fusiones no socaven los sistemas de salud y los valores europeos relacionados con la atención médica.