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Una noticia que veníamos siguiendo desde hace un tiempo en CeCo era la eventual adquisición de Compañía General de Electricidad (CGE) por parte de la china State Grid International Development. El desenlace, ya por todos conocido, significó la aprobación pura y simple de la transacción por la Fiscalía Nacional Económica (FNE).
La esperada decisión en el sector eléctrico tuvo lugar el 31 de marzo, a menos de cuatro meses desde que fue notificada la operación a la autoridad.
Las preguntas que suscita el caso pueden distinguirse en dos grandes áreas. La primera, del análisis propio del control de fusiones, atiende a los cambios en el escenario competitivo, de incentivos y riesgos que generaría la transacción en los distintos mercados donde operan las empresas. Este es el aspecto que exploraremos de inmediato y que, pese a no variar demasiado respecto de decisiones anteriores en la industria, trajo algunas novedades a destacar. En todo caso, buena parte de los riesgos analizados en el control de operaciones de concentración para la generalidad de los mercados, según la autoridad, se verían atenuados en este caso por la presencia de la regulación e institucionalidad sectorial.
La segunda –tal vez la que concitó mayor atención pública- es la pregunta por la definición de las competencias y estándares de evaluación de la FNE en este procedimiento. Si acaso podía la autoridad echar mano a consideraciones estratégicas (por ejemplo, de “seguridad nacional”) para evaluar la fusión, debido a la presencia de inversiones de un Estado extranjero, y si acaso podría revisar el cumplimiento de normativa sectorial, específicamente, el cumplimiento de las reglas de la ley eléctrica que limitan la propiedad entre los distintos segmentos.
La operación consiste en la venta de la participación accionaria de Naturgy en CGE. La parte compradora, State Grid International Development Limited (SGIDL), es un holding de inversiones constituido en China, propiedad de una empresa estatal (State Grid Corporation of China), y es la responsable de las inversiones y operaciones de energía eléctrica de dicho país en el extranjero. Como empresa estatal, su supervigilancia recae en la agencia china de rango ministerial State-owned Assets Supervision and Administration Commission (SASAC).
Similar a lo que ya había hecho en el caso de la adquisición de Chilquinta y Eletrans por la misma SGIDL (ver Nota CeCo aquí), la FNE evaluó la presencia directa o indirecta de SASAC en nuestro país para trazar las actividades e intereses de las empresas del Estado chino.
De esta forma, además de la propia Chilquinta –que participa en distribución eléctrica en algunas regiones del país-, la autoridad consideró la propiedad de SGIDL en Tecnored, empresa activa en la venta de transformadores y equipos compactos de medida (ECM) y otros servicios de ingeniería. Adicionalmente, tomó en cuenta que State Grid Corporation of China es dueña a su vez de una parte de una sociedad portuguesa que detenta la propiedad de Transemel (en un 100%) y Electrogas (42%).
Por su parte, SASAC también estaría vinculada a China Southern Power Grid International, titular del 27,79% de la transmisora Transelec; a State Power Investment Corporation, dueña indirecta de Pacific Hydro, activa en generación eléctrica; y China International Water and Electric Corp, filial de China Three Gorges Corporation y dueña de Atiaia, actualmente Rucalhue, también en generación.
El marco general aplicado por la FNE en este caso no varió en esencia respecto a sus decisiones previas que han abordado la misma industria en materia de control de concentraciones. Por ejemplo, los casos TerraForm Power/Orion F91-2017; Generadora Metropolitana/AES Gener/Norgener F107-2017; AES Gener/Angamos/Chilquinta F154-2018; y especialmente, State Grid International Development/Chilquinta F219-2019.
Los riesgos unilaterales –esto es, aquellos que se generan por la desaparición de un competidor en los mercados donde operan las partes- fueron evaluados en cada uno de los segmentos regulados: generación, transmisión y distribución eléctrica; además de algunos mercados no regulados donde las partes tenían presencia. Una bajada detallada de los criterios de análisis puede encontrarse en nuestro artículo anterior, “Luces de la FNE sobre el mercado eléctrico en la adquisición de Chilquinta”.
En la comercialización de energía a clientes libres, en donde participan generadoras y distribuidoras de energía eléctrica, la FNE realizó un examen estructural, considerando primero todos los contratos de suministro de energía en la totalidad de las áreas geográficas asignadas a concesiones. La variación de índices de concentración no era significativa, ya que la entidad resultante acumulaba solo un 7% de cuota de mercado (25 puntos de HHI).
Estrechando el análisis a la comercialización de energía a clientes libres dentro de las zonas de concesión de las partes, la investigación arrojó que CGE no traslaparía su oferta de venta de energía en zonas de concesión de las entidades que pertenecían al grupo de SGIDL. A la inversa, SGIDL sí mantendría vigentes contratos con venta de energía a clientes libres en las zonas de concesión de CGE, aunque representarían solo un 2% de la energía suministrada y sumadas ambas, sólo reunirían una cuota de 15%. Nuevamente, el cambio en los índices no arrojó mayores preocupaciones.
En transmisión eléctrica, la FNE dividió su análisis según el tipo de segmento involucrado: si se trataba de transmisión zonal o transmisión dedicada.
En la transmisión zonal, la FNE nuevamente recalcó la necesidad de distinguir entre la competencia por el mercado y en el mercado, especialmente considerando las características de monopolio natural de cada segmento. Sobre la competencia por el mercado, la autoridad trajo a colación el entorno regulatorio específico, la tarea que cabe a la Comisión Nacional de Energía (CNE) en el diseño y planificación de las líneas; cómo se evitan las líneas paralelas y la convocatoria a procesos públicos y abiertos, que incluyen a actores internacionales. Adicionalmente, la autoridad revisó los procesos de licitación llevados a cabo por el Coordinador entre 2017 y 2019, para identificar la cercanía competitiva entre las partes, y concluyó que existía escasa cercanía competitiva entre las mismas.
La FNE evaluó de todas formas la cuota de las empresas, siguiendo el análisis estructural, medidas por Valor Anual de Transmisión por Tramo (VATT). También consideró la participación minoritaria de SASAC en Transelec, ya aludida, aplicando la fórmula modificada del índice de concentración (MHHI). Sin embargo, a pesar de que el aumento de la concentración resultante sería significativo (variación de 711 y un MHHI de 3.565 puntos), la autoridad estimó que el margen que dejaba la regulación sectorial para afectar variables de la competencia era mínimo. Por lo tanto, la transacción no alteraba los incentivos para incurrir en conductas unilaterales.
En transmisión dedicada, la FNE analizó una posible superposición geográfica entre las líneas de las partes: CGE, en la comuna de Calama (“Valle de los Vientos-Calama”) y SGIDL, en la comuna de Antofagasta (“Uribe-Esmeralda”). Los riesgos fueron igualmente descartados, ya que estas rutas no eran paralelas ni compartían localidades cercanas.
En distribución eléctrica, dado el carácter eminentemente local de la demanda y de la oferta, y la inexistencia de sustitución entre las diversas distribuidoras, la operación tampoco alteraba el escenario competitivo para la FNE. A fin de cuentas, las variables competitivas de las distintas zonas de concesión (acceso a la red, estándares de calidad del servicio y tarifa) se encuentran sujetas a regulación pormenorizada y existiría supervisión suficiente (acreditada en la investigación) de las autoridades sectoriales.
Un segundo análisis del impacto de la operación en la distribución –que no se había hecho en oportunidades anteriores– fue el que podría tener la operación en el proceso de tarificación, en particular, del valor agregado por distribución (VAD). En nuestro medio, la posibilidad de que existiese una pérdida para el ejercicio de comparación (benchmarking) derivado de las concentraciones fue planteada también por la abogada Gabriela Manríquez, en una investigación reciente para CeCo (Manríquez, 2021).
De acuerdo a la Ley General de Servicios Eléctricos, el VAD representa el costo medio de una empresa modelo eficiente que opera en el país. Es fijado por el Ministerio de Energía, previo informe de la CNE, y las discrepancias pueden ser sometidas al Panel de Expertos. En su construcción se considera un estudio de costos encargado a una empresa consultora.
Dado que parte de la información para calcular el VAD proviene de los propios agentes económicos, la disminución del número de actores potencialmente aumentaría la asimetría entre las empresas y la autoridad, que las primeras podrían explotar a su favor. Sin embargo, la FNE estudió las formas en que la autoridad sectorial podía verificar la información proporcionada, y concluyó que existían suficientes alternativas disponibles para verificar los datos proporcionados.
Por último, siempre en la dimensión horizontal del análisis, la autoridad también detalló la situación de algunos mercados no regulados donde las partes o sus relacionadas cuentan con participación, como servicios asociados a la distribución (apoyo en postes para antenas de telecomunicación, traslado de redes y construcción de redes) y la venta de determinados equipos.
El informe se detuvo especialmente en la comercialización de Transformadores y Equipos Compactos de Medidas (ECM), atendido que tanto Tecnored, del grupo SGIDL, y Tusan, filial de CGE, estarían presentes en estos mercados. De todas formas, para ambos tipos de equipos, la autoridad descartó mayores riesgos, puesto que se trataría de mercados relevantes suficientemente abiertos, con otras alternativas de provisión, con posibilidad de importación, y sin grandes diferenciaciones a nivel de producto.
En la dimensión vertical, la autoridad distinguió entre las teorías de daño que podían darse según la relación -entre generación y transmisión, entre generación y distribución eléctrica, y entre generación distribuida y distribución eléctrica- aunque descartó mayores riesgos.
En relación al posible sabotaje derivado de la integración entre generación y transmisión -a través de subsidios cruzados o incentivos del transmisor a favorecer sus entidades integradas- la situación competitiva no se veía alterada por la fusión, ya que CGE no cuenta actualmente con centrales de transmisión; y SGIDL sólo participa del 1,2% de la capacidad máxima instalada neta (con las centrales de Tecnored, Generadora Eléctrica Los Andes S.A. y Pacyfic Hydro).
En relación a la integración de generación y distribución eléctrica, la teoría de riesgos atiende a las ventajas informacionales de un distribuidor sobre los clientes libres dentro de su zona de concesión, que permitiría ofrecer mejores condiciones (una especie de ‘customer foreclosure’). La operación, no obstante, no alteraría tampoco los incentivos de las partes, puesto que era una ventaja que ya existía en forma previa y el efecto de la transacción en la venta de energía a clientes libres era, según vimos, limitado. La autoridad también agregó que existirían actores más relevantes que las partes para contrapesar una estrategia de esta naturaleza.
Por último, en la relación entre generación distribuida y distribución eléctrica, se evaluó que aumentasen los incentivos de las distribuidoras para implementar una estrategia de tipo bloqueo de insumos, dificultando la conexión de aquellos actores que tienen la calidad de “pequeños medios de generación distribuida” (PMGD, proyectos que participan en la generación de energía de potencia menor a 9MW). La FNE también descartó este tipo de riesgos, pues los PMGD no negocian con clientes, sino que inyectan su energía al Sistema Eléctrico Nacional y reciben un precio estabilizado. Nuevamente, la regulación impediría las chances de abuso.
En párrafos especialmente dedicados al efecto, el informe de la División de Fusiones de la FNE descartó de plano que su análisis pudiera ponderar elementos extraños a la libre competencia en las decisiones de fusiones, “tales como consideraciones de estrategia geopolítica, de defensa o seguridad nacional, etc.- distintas de la determinación de si una operación puede resultar apta o no para reducir sustancialmente la competencia”.
La aclaración de la autoridad –ausente en la generalidad de sus informes de fusiones- habría sido necesaria en razón de que varios actores de la industria habrían manifestado inquietudes de esta índole en la investigación. En todo caso, citado por el Cámara de Diputados, el titular de la FNE, Ricardo Riesco, ya había adelantado el criterio que seguiría en enero y noviembre pasados.
Además de invocar el principio constitucional de legalidad –que obliga a la entidad a regirse y no exceder su mandato legal-, la FNE citó explícitamente los desarrollos en Alemania y Reino Unido que apuntan en la dirección de “separar aguas” entre el control propiamente político, por interés o seguridad públicos, y el control técnico que se realiza desde la política de competencia.
En este mismo sitio hemos abordado las tendencias de derecho comparado en nuestro Especial sobre Inversiones Extranjeras, tendencias que apuntan a crear regímenes especiales de control de las inversiones extranjeras, dependientes usualmente del poder ejecutivo, paralelos y separados de la institucionalidad de competencia.
Otra pregunta que ha generado inquietud es aquella por el deslinde de las competencias de la FNE, como autoridad de libre competencia, y la Superintendencia de Electricidad y Combustible (SEC), como autoridad sectorial, para analizar el cumplimiento de la normativa sobre integraciones verticales entre los segmentos del mercado.
Recordemos que el artículo 7 de la Ley General de Servicios Eléctricos regula, entre otras materias, las limitaciones a la integración vertical entre propietarias u operadoras de los sistemas de transmisión nacional y las empresas que participan en distribución y generación.
En una escueta referencia –al igual que con la operación de Chilquinta– el informe de la División de Fusiones recomendó remitir los antecedentes a la SEC para que evaluase posibles infracciones a la normativa sectorial, en su calidad de autoridad competente. La resolución del Fiscal dictaminó: “esta Fiscalía ya ha manifestado que la integración vertical entre los distintos segmentos de la industria eléctrica podría generar diversos incentivos adversos para el buen funcionamiento del mercado eléctrico”, añadiendo acto seguido que la remisión era necesaria “considerando el acotado ámbito del control de operaciones de concentración que realiza esta Fiscalía” y que “la existencia de limitaciones legales expresas contenidas en la LGSE y la existencia de un fiscalizador sectorial”.
Esta nueva remisión –análoga a la que se dio en Chilquinta- deja la interrogante abierta acerca del rol que realmente está cumpliendo la SEC en la supervisión del artículo 7°, y de si acaso la FNE pudiera hacer algo más para evaluar si se cumplen los supuestos de la norma, por estar orientada a resolver un problema de competencia (esto es, para limitar las posibilidades estructurales de abuso derivadas de que un mismo agente se desempeñe entre segmentos).
Por un lado, es claro que el procedimiento de notificación de operaciones concentraciones tiene un diseño y un estándar de resolución bien definidos, conforme a los cuales la autoridad debe evaluar cada concentración en particular: si la operación reduce o no sustancialmente la libre competencia, y consiguientemente, adoptar las decisiones que el propio DL 211 permite (aprobar pura y simplemente, aprobar con condiciones o prohibir la operación). Determinar si existe cumplimiento o infracción de normas sectoriales no parece tener cabida como objeto de este procedimiento, y podría significar ir más allá de la habilitación legal del órgano de competencia.
Además, es claro que la normativa sectorial ha de ser aplicada por el órgano que el propio legislador determinó competente, que en este caso es la Superintendencia de Electricidad y Combustible (art. 9° de la Ley General de Servicios Eléctricos).
Por otro lado, también es esperable que al tomar conocimiento de una operación que pudiera infringir normativa sectorial, vinculada a preocupaciones de competencia, la autoridad de competencia pudiera dar más orientaciones al órgano sectorial, en razón de su experiencia en la evaluación de este tipo de estructuras. En cualquier caso, se trata de un asunto que tendrá que ser estudiado en decisiones futuras –si no lo es en este mismo caso por la SEC- para evitar que el artículo 7 sea una norma sin aplicación en la práctica.
El 8 de abril la FNE dio a conocer los documentos oficiales que respaldaron la decisión sobre la transacción entre State Grid y Naturgy, por CGE, y pueden consultarse a continuación, junto a los materiales que CeCo ha publicado a propósito de esta transacción y la discusión sobre el control de las inversiones extranjeras.
FNE, Resolución que aprueba pura y simplemente. Ver aquí
FNE, Informe de aprobación. Ver aquí
CeCo, Especial Inversiones Extranjeras (2 de diciembre, 2020). Ver aquí
Nota CeCo “State Grid y CGE: Lo que la FNE no puede ni debe hacer” (25 de noviembre, 2020). Ver aquí
Nota CeCo “Riesco: FNE no debería efectuar análisis de seguridad nacional de las inversiones extranjeras” (27 de enero, 2021). Ver aquí
Columna de opinión “Control de interés nacional ¿Quién y cómo?” (7 de diciembre, 2020). Ver aquí
Columna de opinión “China en CGE” (23 de noviembre, 2020). Ver aquí
