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El pasado 8 de septiembre, la división de fusiones de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) recomendó el archivo de una investigación iniciada a propósito de una denuncia por el perfeccionamiento de una operación de concentración entre Carozzi S.A. (“Carozzi”), Unilever Chile Limitada y Unilever SCC Limitada (ambas “Unilever” y, juntas con Carozzi, “Partes”).
En su análisis, la autoridad descartó la existencia de una infracción al deber de notificación del artículo 3º bis letra a) del DL 211. Lo anterior, sin perjuicio de que el mismo órgano señaló que, dada la cercanía entre la operación y el umbral de notificación, era recomendable que las Partes notificaran la operación de forma voluntaria. Por otro lado, la FNE, luego de hacer un análisis de los efectos de la operación, también descartó la existencia de riesgos horizontales y de conglomerado.
El 7 de julio de 2020 se formuló una denuncia ante la FNE respecto del perfeccionamiento de una operación de concentración consistente en la adquisición, por parte de Carozzi, de los activos empleados en el negocio de la elaboración, fabricación y comercialización de helados, así como de las marcas Bresler y Melevi, pertenecientes a Unilever.
La denuncia planteaba que la operación se había materializado sin haber sido notificada a la autoridad previo a su perfeccionamiento, lo que posiblemente implicaría una infracción la obligación de notificación del artículo 3º bis letra a) del DL 211.
Así también, señalaba que la operación podía ocasionar riesgos anticompetitivos por las siguientes razones: (i) el mercado de elaboración, fabricación y comercialización de helados se encontraría concentrado, siendo Unilever el segundo actor de dicha industria en términos de cuota de mercado; y (ii) Carozzi participaría en distintos mercados vinculados a la alimentación y tendría una posición relevante en los diferentes canales de distribución.
La FNE analizó si se había producido una infracción al artículo 48° del DL 211, que establece el deber de notificar las operaciones de concentración que igualan o superan los umbrales de venta fijados por el Fiscal Nacional Económico.
En este análisis, la FNE se refirió a la conducta de gun jumping que, como ella misma indicó, es un “término utilizado en analogía a comenzar una carrera antes de oírse el disparo de partida” (al respecto, ver investigación de T. Tovar y C. Buleje). En su acepción procedimental, el gun jumping se refiere a: (i) evadir el régimen de control preventivo de fusiones al no notificar una operación de concentración estando obligado a ello, o; (ii) perfeccionar una operación de concentración ya notificada y que se encuentra suspendida según el artículo 49° del DL 211.
Para configurarse la hipótesis de gun jumping, la Fiscalía señaló que deben cumplirse copulativamente los siguientes requisitos: (i) que haya existido una operación de concentración; (ii) que las partes que celebraron dicha operación hayan igualado o superado los umbrales de venta descritos en el artículo 48 inciso primero letras a) y b) del DL Nº 211; (iii) que la operación de concentración no haya sido notificada a la FNE; y (iv) que la operación haya sido perfeccionada.
Respecto del requisito (ii), los umbrales de venta actualmente vigentes son fijados por la Resolución Exenta N° 157 de 2019. Estos umbrales son: (i) “Umbral Conjunto” (suma de ventas de los agentes): 2.500.000 Unidades de Fomento, y (ii) “Umbral Individual” (ventas de cada agente, por separado): 450.000 Unidades de Fomento. De esta forma, de acuerdo al mencionado artículo 48, para que se gatille el deber de notificación a la FNE, la operación de concentración debe superar ambos umbrales (es decir, que la suma de las ventas de los agentes que se concentrarán supere el Umbral Conjunto y, además, que las ventas de al menos dos de dichos agentes superen, por separado, el Umbral Individual).
Pues bien, en su análisis, la FNE consideró que la operación superaba el Umbral Conjunto y, por el lado de las ventas del grupo empresarial Carozzi, se superaba también el Umbral Individual. Sin embargo, por el lado de Unilever, si bien en un principio había antecedentes para estimar que ésta superaba el Umbral Individual, finalmente la FNE determinó lo contrario. Esto pues era necesario restar de los montos brutos de ventas del negocio de helados los “descuentos post-factura” (es decir, los descuentos otorgados a ciertos clientes de Unilever con posterioridad a la emisión de la factura). Así, en base a este ajuste y luego de complejos ejercicios, los activos del negocio de Unilever no igualaron ni superaron el Umbral Individual, al vender menos de 450.000 UF durante el año 2019.
De esta forma, la Fiscalía determinó que las Partes no tenían la obligación de notificar la operación a la FNE (es decir, no se configuraría la conducta de gun jumping). No obstante, la Fiscalía sí señaló que en aquellos casos “en que las ventas de los activos adquiridos se encuentran muy al límite del cumplimiento de los umbrales de notificación, resulta aconsejable utilizar la herramienta de notificación voluntaria de las operaciones de concentración”, más aún si una de las partes de la operación detenta una posición relevante en los respectivos mercados en que opera.
Sin perjuicio de descartar la existencia de una infracción al artículo 48° del DL 211 por gun jumping, la FNE complementó su informe de archivo con un análisis competitivo a la luz de la infracción genérica consagrada en el artículo 3 inciso primero del mismo cuerpo normativo. Esto, con el fin de determinar si la operación generó – o podría generar en el futuro – efectos anticompetitivos.
En este marco, la teoría del daño considerada por la Fiscalía se basó en el traslape horizontal entre las actividades de Emporio La Rosa, Palettas y Bresler. En efecto, previo a la operación, Carozzi participaba en el mercado de elaboración, fabricación y comercialización de helados a través de la empresa “Emporio La Rosa”, mientras que Unilever lo hacía a través de las marcas Bresler y Melevi. Por su parte, la marca de helados “Palettas” fue adquirida por el grupo empresarial Carozzi con posterioridad a la operación de concentración con Unilever.
La FNE realizó tanto un análisis “prospectivo” de los riesgos anticompetitivos (es decir, un análisis de los riesgos que podría ocasionar la operación hacia el futuro), como un análisis “ex post” (es decir, un análisis sobre los efectos de la operación en el mercado desde la fecha en que ella fue perfeccionada hasta la fecha del informe de archivo). En este punto, la FNE aclaró que el análisis ex post es solo un complemento del análisis general de riesgos competitivos, no pudiendo sustituirlo. Esto pues, durante el período de investigación, los agentes investigados podrían haber ajustado o “acomodado” su comportamiento a la espera de la decisión de la autoridad.
Pues bien, en su análisis prospectivo de riesgos horizontales, la Fiscalía estimó que Emporio La Rosa y Palettas eran actores de menor volumen de ventas, existiendo al menos tres competidores distintos a las Partes con participaciones que sobrepasan la suma de ambas en el segmento de helados hogareños comercializados en supermercados. Además, la FNE señaló que tanto Bresler como Emporio La Rosa experimentaron caídas considerables en su participación en el mercado durante los años 2019 y 2020.
Por otro lado, en su análisis ex post, la Fiscalía examinó lo acontecido en Cencosud, Walmart y SMU, observando fluctuaciones leves de aumentos y disminuciones en la participación de Bresler, Emporio La Rosa y Palettas.
Por su parte, los niveles de precio promedio ponderado de comercialización se mantuvieron similares a los existentes previo a la operación en el caso de Cencosud, pero cayeron en SMU y Walmart. Dado lo anterior, la Fiscalía aseguró que no existen antecedentes que den cuenta de efectos unilaterales producto de la operación.
Además, la FNE consideró que se habría mantenido el dinamismo del mercado. Al respecto mencionó las afirmaciones hechas por los supermercados consultados, quienes indicaron que habrían entrado nuevos competidores en el negocio de los helados, tales como Bravissimo, Freddo, Not Company y Tavelli, entre otros. Por todo lo anterior, la Fiscalía descartó que la operación generase riesgos horizontales que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.
Sobre los riesgos de conglomerado, la FNE señaló que estos serían la “extensión del poder que se tiene en un mercado hacia otro, mediante la aplicación de estrategias de venta atada, empaquetamiento, discriminación arbitraria de precios y otras, con el fin de excluir competidores del mercado”.
Dado el amplio portafolio de productos de alimento de Carozzi, la Fiscalía estimó procedente evaluar la posibilidad de que éste tuviese la habilidad e incentivos para desarrollar una estrategia de apalancamiento que ocasione efectos anticompetitivos, ya sea mediante venta atada o empaquetamiento.
Considerando la jurisprudencia comparada como referencia, la FNE señaló que la habilidad para excluir se funda, entre otras cosas, en: (i) el poder de mercado de la entidad concentrada en alguno de los bienes que comercialice; (ii) la alta valoración que los consumidores tengan de los bienes atados o empaquetados; y (iii) en una base relevante de clientes comunes para los productos sobre los que podría efectuarse una práctica potencialmente exclusoria.
Por su parte, el incentivo para excluir “se configuraría a partir del trade-off entre los posibles costos de una acción comercial de venta atadad o empaquetada y los potenciales beneficios obtenidos a partir de una mayor participación en el mercado o de la posibilidad de subir los precios como consecuencia del mayor poder de mercado”.
La FNE consideró que los riegos de conglomerado podrían generarse únicamente en el canal de mayoristas y distribuidores, y en el canal de supermercados, pues Carozzi no cuenta con medios propios para la comercialización y logística de distribución de sus productos no congelados a puntos de venta atomizados del canal tradicional.
Si bien Carozzi tiene un poder de mercado significativo en diversas categorías de productos, los riesgos de conglomerado en el canal de supermercados fueron descartados. Lo anterior ya que el aprovisionamiento de productos congelados se negocia en forma separada de los abarrotes y productos no congelados, existiendo equipos separados de negociación para cada área y contratos separados para alimentos refrigerados y no refrigerados, por lo que es poco viable para el proveedor llevar a cabo negociaciones conjuntas sobre ambos tipos de producto. Según constató la Fiscalía, esta situación no habría cambiado con razón de la operación. Junto con ello, no se habría visto alterada la cantidad de competidores activos en el segmento de helados en el canal de supermercados, por lo que la Fiscalía estimó que Carozzi no contaría con la habilidad para implementar un empaquetamiento o venta atada en este canal.
En cuanto al canal de mayoristas y distribuidores, habría baja coincidencia entre los clientes mayoristas de Carozzi y los clientes mayoristas de sus competidores en la fabricación y comercialización de helados, por lo que el primero no tendría la habilidad para afectar el desenvolvimiento de sus competidores.
Al evaluar la presencia de incentivos para implementar una estrategia de empaquetamiento, la FNE consideró que, en la eventualidad en que Carozzi contara con aquellos incentivos, igualmente carece de la habilidad para implementar la conducta en cuestión.
Descartados los riesgos denunciados, la FNE decidió archivar la investigación sobre la operación de concentración entre Carozzi y Unilever, al no existir antecedentes que permitan afirmar la existencia de una infracción normativa como consecuencia de la operación o que ésta haya dado o pueda dar lugar a hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.
Fiscalía Nacional Económica archiva investigación contra Carozzi y Unilever por adquisición de Bresler – noticia aquí.
Informe de archivo F241-2020 aquí.
Resolución de archivo F241-2020 aquí.
