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El pasado 31 de marzo, la consultora Charles River Associates (CRA) llevó a cabo en Bruselas (Bélgica) la conferencia “Competition & Regulation in Disrupted Times”, que contó con la participación de los principales líderes de la libre competencia a nivel internacional, entre ellos, la vicepresidenta de la Comisión Europea y comisaria de competencia, Margrethe Vestager, la presidenta de la Comisión Federal de Comercio estadounidense (FTC), Lina Khan, el Fiscal General de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia (DoJ), Jonathan Kanter, el presidente de la Bundeskartellamt (Alemania), Andreas Mundt, el director ejecutivo de la Competition & Markets Authority (Reino Unido), Andrea Coscelli y los destacados economistas y académicos Jan Eeckhout (BSE Barcelona), Luigi Zingales (Chicago Booth) y Ioana Marinescu (U Penn), entre varios otros.
En la conferencia se abordaron temas relacionados con regulación digital y libre competencia, crecimiento e innovación, desigualdad y concentración, competencia y mercado laboral, entre otros.
La vicepresidenta Vestager inauguró la conferencia dando cuenta de la creciente cantidad de “interrupciones” que ha tenido la economía global en el último tiempo. Desde hace más de un mes, Europea ha sido testigo de una guerra contra Ucrania y, en opinión de la vicepresidenta, “una guerra contra la democracia, la libertad, la humanidad; los valores fundamentales de Europa”. Pero, además, y mirando más hacia atrás, la economía ha tenido que lidiar con la transición a la economía digital, el auge de las plataformas dominantes y el impacto que las actividades humanas están teniendo en el planeta.
Para cada una de estas interrupciones, Vestager compartió cuatro ideas a tener en cuenta para abordarlas de manera efectiva. En primer lugar, la autoridad destacó la importancia de nunca perder de vista los fundamentos éticos del sistema político y económico occidental. Estos son la equidad, la apertura y la contestabilidad, todos firmemente arraigados en un sistema basado en reglas.
De acuerdo a Vestager, la competencia jugaría un rol importante -y poca veces enfatizado fuera de los círculos de libre competencia- en el avance de estos objetivos sociales. Así, por ejemplo, “mantener los precios asequibles es una de las formas más importantes de proteger el poder adquisitivo de las familias en dificultad”, algo que resuena especialmente en estos tiempos en los que la inflación será un tema central de debate macroeconómico.
La competencia es también una fuerza para fomentar la igualdad de oportunidades: “al reducir las barreras de entrada, ayudamos a las empresas nuevas y pequeñas; mujeres y emprendedores en general”. A juicio de la comisaria, la preservación de la diversidad y la contestabilidad de los mercados es lo que crea esas oportunidades y hace que la economía sea robusta.
En segundo lugar, en tiempos de disrupción, la comisionada indicó que es importante que las autoridades de competencia ofrezcan coherencia en el enforcement, ya que refuerza la credibilidad de un enfoque basado en reglas claras. En tercer lugar, Vestager destacó la importancia de la flexibilidad, afirmando que las reglas de competencia europeas tienen bastante espacio para abordar situaciones excepcionales como la reciente pandemia o la guerra de Ucrania.
Sin embargo, la vicepresidenta reconoció la necesidad de mantenerse actualizado en una serie de temas, y anunció que la Comisión está en proceso de completar revisiones importantes. En materia de acuerdos horizontales y verticales, por ejemplo, el proceso de revisión de la guía sobre exenciones por bloque respecto de acuerdos horizontales (“block exemption regulations”) está aún en curso. La autoridad europea también está trabajando en nuevas guías para explicar el nuevo enfoque de los acuerdos colectivos para trabajadores independientes en plataformas, abordando los desarrollos sociales en torno al trabajo digital y las posiciones de negociación asimétricas de los independientes.
Con todo, el anuncio más importante fue sin duda el lanzamiento de la evaluación del Reglamento 1/2003, pilar central del marco de aplicación de la ley de competencia en la Unión Europea.
El Reglamento 1/2003 supuso un cambio radical en la forma en que se aplica la ley de competencia en Europa, contenida en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El régimen de aplicación anterior, que databa de 1962, se caracterizaba por un sistema centralizado de notificación y autorización. El Reglamento 1/2003 suprimió este sistema y lo sustituyó por un sistema de enforcement ex post descentralizado, en el que tanto la Comisión Europea como las autoridades de competencia de los Estados miembros –que forman conjuntamente la Red Europea de Competencia-, persiguen las infracciones de los artículos 101 y 102 TFUE (Wils, 2013).
A juicio de Vestager, si bien el Reglamento 1 ha logrado un éxito notable, su re-evaluación pretendería asegurar que la Dirección General de Competencia permanezca a la vanguardia del enforcement global, sobre todo por la necesidad de que la regulación sea “apta para la era digital”.
Finalmente, Vestager mencionó como un hito importante el paso hacia la “gran regulación digital”, cuya principal y más evidente materialización fue la dictación de la Ley de Mercados Digitales (DMA), refiriéndose al acuerdo alcanzado justo la semana anterior entre el Consejo y el Parlamento Europeo para regular las plataformas digitales (Ver nota CeCo al respecto aquí). Al respecto, la comisionada aseguró que “el acuerdo de la semana pasada marca el comienzo de un nuevo capítulo para la aplicación en los mercados digitales”, lo cual ha sido posible “gracias a los años de trabajo en los mercados digitales que precedieron a nuestra propuesta (…) y la ambición política común de avanzar rápido”.
Entre los representantes estadounidenses estuvieron Lina Khan, la actual presidenta de la FTC, y Jonathan Kanter, Fiscal General de la División Antimonopolio del DoJ.
Según indicó Lina Khan, las agencias de competencia enfrentan desafíos importantes que obligan a actualizar las herramientas para detectar, analizar y remediar conductas anticompetitivas en los mercados digitales. Los asistentes de voz, la computación en la nube (cloud computing) y la realidad virtual son algunas de las más recientes tecnologías que han desafiado a las agencias.
De acuerdo a Khan, en varias áreas, los responsables de la formulación de políticas y las autoridades encargadas de aplicarlas ya han logrado avances significativos al identificar un conjunto común de tácticas utilizadas por los denominados gatekeepers digitales, actualizando su enfoque para abordar estas nuevas realidades. A su juicio, hoy en día se sabe que prácticas como la autopreferencia (self-preferencing) y el bloqueo de la interoperabilidad son o deberían ser ilegales. Abordar estas tácticas implicaría entonces promover tanto la disputabilidad como el acceso justo a los mercados que los gatekeepers ya controlan.
Sin embargo, para Khan también existirían áreas en las que se necesitaría especial atención. Por un lado, el análisis de fusiones debería ir más allá de los marcos obsoletos que todavía hablan de relaciones «horizontales» o «verticales». Ello, puesto que una característica de los gatekeepers tecnológicos es su extenso alcance económico. Las plataformas digitales hoy en día son dominantes en una amplia gama de sectores más allá de sus mercados principales, abarcando el sector farmacéutico, sistemas de pago, automóviles e incluso Hollywood.
De acuerdo a la presidenta de la FTC, esto significa que una plataforma dominante podría servir como un socio comercial clave en varias líneas de su negocio, dándole múltiples nodos de dependencia, cualquiera de los cuales podría explotar para dictar sus propios términos.
Por otro lado, a juicio de Khan, nuevas estrategias comerciales nos obligarían a mirar más allá de conceptos como el bloqueo y la exclusión cuando tratamos de reconocer el daño, especialmente en materia de fusiones. Por ejemplo, un esquema conocido en el sector digital es el denominado “abrir primero, cerrar después”, donde el incumbente comienza construyendo una gran base de usuarios para escalar rápidamente, alentar y atraer a terceros para que se interconecten con su red, solo para luego imponer condiciones restrictivas o cortarlos enteramente. Según Khan, esta conducta no encajaría en el marco tradicional de una negativa |de venta, pero podría ser anticompetitiva incluso si la plataforma no tiene obligación de negociar.
Por su parte, Jonathan Kanter compartió con Khan la idea de que muchos negocios ya no se ajustan a los modelos de relaciones verticales u horizontales de las industrias tradicionales, que dieron como resultado el desarrollo de la política de competencia hoy vigente. Sería entonces necesario pensar con detalle las realidades comerciales que subyacen a la economía digital.
Kanter además planteó dos características novedosas de los mercados digitales que tenderían a elevar barreras artificiales para proteger su posición: (i) la existencia de efectos de red y retroalimentación en ecosistemas interconectados y (ii) su amplia gama de relaciones comerciales y la dinámica de poder que existe en ellas. En los ecosistemas digitales actuales, una plataforma dominante puede ser un socio comercial fundamental para miles de empresas más pequeñas. Así, los esfuerzos de las empresas independientes para participar en ecosistemas de plataformas impulsan el éxito de las plataformas.
Entre las distintas soluciones presentadas, Kanter mencionó la gravedad de las prácticas de auto-preferencia como una conducta discriminatoria que tiene efectos para millones de empresas que dependen de las plataformas. Para atacar esta clase de prácticas discriminatorias, Kanter anunció que el DoJ apoyará el proyecto de ley bipartidista encabezado por los congresistas David Cicilline y Ken Buck, y por los senadores Amy Klobuchar y Chuck Grassley, que busca aclarar la ilegalidad de las tácticas discriminatorias de las plataformas digitales dominantes.
Marc van der Woude, Presidente del TJUE, también participó en uno de los paneles de discusión, donde la principal discusión giró en torno a las implicancias del Caso Intel y su comparación con el Caso Google Shopping.
Recordemos que, a inicios de este año, el Tribunal General anuló parcialmente la decisión de la Comisión Europea en contra de Intel Corporation Inc. por haber abusado de su posición dominante en el mercado mundial de microprocesadores (CPU’s) entre 2002 y 2007, principalmente a través de descuentos condicionales (ver Nota CeCo al respecto aquí). Por otro lado, en 2017 la Comisión acusó a Google de favorecer sus propios servicios de comparación de precios frente a servicios de comparación de rivales dentro de su motor de búsqueda online.
En particular, se ha dicho que existe un problema al armonizar ambos casos, toda vez que, en Intel se exigió un alto estándar probatorio, mientras que en Google Shopping el estándar de prueba habría sido más bajo.
A juicio del presidente del Tribunal General, no habría contradicción en el estándar de prueba aplicado en ambos casos, principalmente porque se trataría de dos casos factualmente distintos. Intel corresponde a un caso horizontal donde se usaron los descuentos por parte de una empresa dominante para superar a la otra, mientras que en el caso Google Shopping había una relación vertical con una empresa super-dominante. Además, agregó van der Woude, el tipo de abuso es de diferente naturaleza: en Google no se estaba frente a un abuso relacionado a precios, sino que a un tipo de abuso discriminatorio, que se acerca más a conductas de carácter explotativo, mientras que el caso Intel sería exclusorio.
Los paneles de discusión también contaron con las opiniones de una serie de lideres y expertos en libre competencia. Uno de los temas mencionados fue la importancia de mirar los efectos de la competencia y concentración en el mercado laboral.
Jan Eeckhout (economista, BSE Barcelona), por un lado, se preguntó por qué si los niveles de productividad han subido en el tiempo, los salarios han estado estancados. La cantidad de start ups también habría disminuido, de acuerdo al experto: “en medio de la era digital, desde la década de los 1990’s, el número de start ups ha disminuido: de un 40% de todas las firmas que eran start ups [en esa época], hoy es menos del 8%”. Sin embargo, todas las medidas de poder de mercado y concentración han ido en aumento, lo que indicaría que un pequeño puñado de empresas a nivel global estaría detrás de estos resultados.
Ioana Marinescu (economista, U Penn) también compartió esta idea. En uno de sus estudios recientes basado en el mercado laboral en Francia, la experta encontró evidencia de que un aumento del 10% en la concentración de mercado disminuye la contratación de personas en un 12.4% y los salarios también caen cerca en un 1%. La economista destacó el hecho de que los trabajadores son inelásticos, es decir, deciden tomar los trabajos aún si les bajas los salarios.
Finalmente, uno de los temas tratados de manera transversal en la conferencia fueron los desafíos de implementar la DMA apenas entre en vigencia en Europa. Isabelle de Silva, presidenta de la agencia de competencia en Francia, mostró preocupación respecto al alto potencial litigatorio en la designación de los gatekeepers. A su juicio, las empresas que caerían en esa designación no se quedarán de brazos cruzados y tratarán de desafiar la interpretación de gatekeeper de la Comisión. Esto, en términos prácticos, haría más lenta la aplicación de la DMA.
Andreas Schwab, del Parlamento Europeo, planteó la pregunta de qué tan flexible serían las prohibiciones y obligaciones impuestas por la DMA, pensando en la futura aparición de nuevos comportamientos anticompetitivos. Si bien el artículo 6 deja abierta la posibilidad de ajustar ciertas medidas, hay otro conjunto de obligaciones -establecidas en el artículo 5- que son estáticas y transversales a cualquier plataforma.
Finalmente, Pierre Régibeau, economista jefe de la DG Comp, afirmó que el principal desafío será en materia de los recursos necesarios para una correcta implementación de la DMA. Según prevé el economista, en los primeros años de la ley las autoridades dejarán bastante que desear, pero todo esto sería parte del ajuste necesario.
Conferencia CRA-Bruselas “Competition & Regulation in Disrupted Times”. Ver aquí.
