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El pasado 10 de mayo, la autoridad de competencia peruana, INDECOPI, realizó un conversatorio en el marco de la presentación de un video instructivo acerca del conjunto de herramientas que usa la agencia para enfrentar las conductas ilegales en materia de competencia. Estas herramientas son: (i) el programa de clemencia; (ii) el programa de recompensas; y (iii) el programa de cumplimiento.
El conversatorio estuvo a cargo de los ponentes Jesús Espinoza Lozada -ex secretario técnico de la Comisión de Libre Competencia en el INDECOPI-, Paulo Burnier da Silveira -experto en competencia de la OECD-, y Rosa Bueno de Lercari -actual presidenta de la asociación gremial empresarial la Cámara de Comercio de Lima-.
A continuación, revisamos las presentaciones de los tres panelistas, quienes intercambiaron ideas acerca del estado actual, logros y retos de los programas de compliance.
El reconocimiento del siempre insuficiente esfuerzo del INDECOPI por disuadir las actividades ilegales está en el centro de los protocolos actuales de la agencia peruana, afirma Jesús Espinoza. En efecto, se sabe que las agencias de competencia solo logran identificar el 15% del total de carteles que toman lugar en los mercados. En ese sentido, los programas de cumplimiento han adquirido una importancia clave para solucionar los retos que esta cifra presenta, siendo las empresas quienes deben poner en funcionamiento políticas de minimización de riesgos.
Este nuevo desarrollo en la política de la lucha contra los carteles tuvo su inicio con el caso Farmacias (2016) en el que cinco cadenas fueron sancionadas por concertar precios de medicamentos y complementos nutricionales. La novedad del caso consistió en que la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC) ordenó también que las sancionadas apliquen, durante tres años, un programa de acciones que buscarían evitar la reincidencia de conductas anticompetitivas (ver nota de CeCo relacionada: Compliance: la FNE busca actualizar su Guía de Programas de Cumplimiento).
El programa debía contemplar la capacitación del personal que interviene en la formación de precios, sobre las normas de libre competencia, así como la identificación de riesgos del incumplimiento de dichas normas, con la subsecuente proposición de medidas para contrarrestarlos. Todos estos esfuerzos debían ser reportados continuamente al INDECOPI.
Desde aquél caso, es común observar en las resoluciones que detectan la presencia de carteles, la imposición de remedios como el anterior, orientado a lograr que las empresas interioricen la lucha contra las actividades delictivas.
Esto no alcanza, sin embargo, a describir la totalidad de esfuerzos que realiza en la actualidad el INDECOPI. A estos esfuerzos se suman la exigencia de presentar un programa de cumplimiento como condición en la negociación de los compromisos de cese a las empresas que quisieran acogerse al mecanismo de ‘conclusión anticipada’, y la promoción a las empresas que no están involucradas en procesos sancionadores, para que adopten el programa voluntariamente.
Durante la presentación de Burnier, se abordó el problema de la eficacia en los esfuerzos del INDECOPI. La OCDE -que generó espacios de diálogo con respecto a los programas de cumplimiento en el 2011, y luego, en el 2021- diagnosticó que hay un claro mejoramiento en la promoción de los programas por parte de las autoridades de competencia peruanas. Sin embargo, todavía hay acciones que se pueden tomar para garantizar la efectividad de la política.
En ese sentido, es ilustrativo el comentario señalado por Jesús Espinoza, quien felicitó la buena disposición que ha tenido el sector privado para implementar políticas de minimización de riesgos por sí solos. Una encuesta a más de 3000 ejecutivos de empresas indicaba que, si en el 2019 el porcentaje de empresas adoptando este tipo de programas era de 53%, en el 2021 este era de 66%.
Sin embargo, este número está aún lejos de ser óptimo. Espinoza indicó que, a medida que se examina de más cerca esta cifra, más se pierde su fortaleza, en tanto es posible identificar empresas con programas laxos y generalistas. En esta misma línea, Rosa Bueno de Lercari describió una práctica extendida entre las empresas: adquirir políticas de compliance de otras empresas. En ese sentido, todos los ponentes estuvieron de acuerdo en la importancia de que el programa sea el resultado de un proceso propio a cada empresa, y que la integridad de la ley fuese protegida a través de la coherencia con otros dispositivos legales.
Otro de los temas resaltado por los ponentes fue la importancia de llegar con las medidas a todas las empresas, sean estas grandes o pequeñas. Al respecto, Bueno de Lercari reportó sobre el -aún insuficiente- interés de las pequeñas y medianas empresas en adoptar estas medidas de cumplimiento (presumiblemente fundado en que ellas aún no identifican las ventajas que puede traer la implementación). Lo anterior, en contraposición con las empresas grandes, las cuales sí han visto cómo sus pares en otras industrias son sujetas a investigaciones por el INDECOPI.
En esa misma línea, la ponente apuntó que la posibilidad de evitar una investigación o garantizar una reducción en la multa son los principales puntos para ser trabajados con las empresas que aún no ven el valor de contar con una política de cumplimiento. Por su lado, Espinoza afirmó que existen varios ejemplos de casos de carteles organizados por pequeñas y medianas empresas, tales como el caso del agua embotellada en Puerto Maldonado, el caso de grifos en Chimbote, o el caso de los centros de hemodiálisis en Lima y el Callao.
Con el objetivo de garantizar la eficacia de los programas de cumplimiento, la ponente Rosa Bueno de Lercari resaltó la importancia de la capacitación permanente, y la premiación a empresas a través del aumento de su capital reputacional. Sobre lo último, la representante señaló que:
“Ha habido un cambio, […] ahora, no solo se trata de generar riqueza, sino apoyar sostenibilidad no solo ambiental, sino también ayuda social. El marketing en base a estos elementos, jugarle limpio al país, es una bandera que el Indecopi puede izar.”
En esa misma línea, Burnier mencionó la importancia de las capacitaciones y/o entrenamientos como uno de los puntos comunes que mantienen las jurisdicciones con programas de compliance más exitosos. En efecto, el ponente señaló que las guías, aunque útiles, no bastan para lograr una diseminación total de los programas de cumplimiento.
Asimismo, el ponente señaló que otros factores de éxito son, en primer lugar, la participación de la alta dirección de la empresa y, en segundo lugar, el monitoreo de prácticas que constituyan posibles infracciones. En cuanto al último punto, no solo es responsabilidad de las autoridades hacer uso de nuevas tecnologías que puedan detectar actividades sospechosas, pues esto es una acción que pueden tomar las mismas empresas también (ver investigación de J. E. Harrington para CeCo: Cartel screening is for companies, law firms, and economic consultancies, not just competition authorities).
En el 2013, tan solo 2 países de la región tenían guías en materia de programas de cumplimiento, sin embargo, hoy en día son más de veinte. No cabe duda de que los programas de compliance han tomado liderazgo como herramienta a la que recurren las autoridades de competencia para combatir las conductas delictivas (ver investigación de la ABA en conjunto con CeCo: Antitrust Compliance in Latin America y artículo de Uribe et al «Análisis de la guía de orientación para la implementación de programas de cumplimiento en Colombia«).
Las opiniones de los ponentes parecen dilucidar que se espera que el INDECOPI sea más agresivo con su campaña de promover la implementación de programas de cumplimiento. Sin embargo, este esfuerzo debe ser realizado con especial atención a la eficacia y a la puesta en marcha de incentivos que busquen alcanzar a la totalidad de empresas peruanas. El mejor resultado que pueda conseguir el INDECOPI, en ese sentido, son empresas genuinamente interesadas en diseñar y promover sus propios programas de cumplimiento.
Conversatorio: Importancia de los programas de compliance en libre competencia y lanzamiento de video instructivo: https://fb.watch/kQssnpVRdF/
