Especial ABA 2023: Programas de cumplimiento y el nuevo “antitrust”

12.04.2023

CeCo Colombia

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La American Bar Association celebró su 71° versión del evento internacional “Antitrust Law Spring Meeting del 29 al 31 de marzo.
En el panel “Compliance from the boardroom to the courtroom”, se exploraron los desarrollos y conceptos a tener en cuenta al diseñar e implementar un programa de cumplimiento corporativo.
El panel trató el cambio que ha tenido la naturaleza de las políticas de cumplimiento en derecho de la libre competencia a raíz del nuevo liderazgo de la FTC y del DOJ, en especial sobre la evolución de la guía de recursos humanos y el enfoque del presidente Biden planteado en su política de «Todo el Gobierno – Whole of Government –”.

Keys

The American Bar Association held its 71st version of the international event «Antitrust Law Spring Meeting» from March 29 to 31.
In the panel “Compliance from the boardroom to the courtroom”, the developments and concepts to consider when designing and implementing a corporate compliance program were explored.
The panel discussed the change in the nature of antitrust enforcement policy as a result of the new leadership of the FTC and the DOJ, especially regarding the evolution of the human resources guide and the approach of the president Biden raised in his «Whole of Government» policy.

La 71ª versión del evento internacional “Antitrust Law Spring Meeting” organizado por la American Bar Association fue celebrada entre el 29 y 31 de marzo de 2023, en la ciudad de Washington DC. El evento convocó un importante número de autoridades, académicos, practicantes, jueces, economistas, abogados y agentes económicos de más de 64 países, con intereses particulares en temas como la protección al consumidor, la libre competencia, los datos personales y el compliance, entre otros.

En CeCo hemos cubierto algunos de los paneles de este evento, examinando y resumiendo parte del material presentado por los expositores que intervinieron en ellas (p. ej., working papers, minutas y presentaciones).

En esta nota, se cubre el panel “Compliance from the boardroom to the courtroom”, moderado por Jennifer Milici, abogada de WilmerHale – Washington DC. Dicho panel contó con la participación de Monique Boyce (Associate Corporate Counsel, Google LLC, Menlo Park, CA), Eli Glasser (Chief Compliance Officer, Tyson Foods, Springdale, AR), Julie Gorshorn (Senior Managing Counsel, Global Litigation and Competition, Visa Inc., San Francisco, CA) y Henry Thaggert (Corporate Counsel, Compliance, Northrop Grumman, Washington, DC).

En este, se desarrollaron los conceptos más relevantes que se deben tener en cuenta al momento de diseñar e implementar programas de cumplimiento al interior de las corporaciones. Lo anterior, en consonancia con la transición a una perspectiva con mayor control judicial de las políticas de cumplimiento, impulsadas por la Federal Trade Comission (FTC) y el Department of Justice (DOJ), en cumplimiento con el planteamiento “Whole of Government” del gobierno del presidente Biden.

La nueva visión sobre los programas de cumplimiento abandona la idea del “todo o nada”. Esto es, una visión según la cual el único beneficio de los programas de cumplimiento sería que estos den lugar a la detección temprana de las conductas anticompetitivas, posibilitando acudir a los programas de beneficios por colaboración o delación.

Ahora, desde la visión de la FTC y el DOJ, los programas de cumplimiento también pueden otorgar beneficios para que los jueces valoren sus aspectos objetivos y su implementación de buena fe, bajo la premisa de que no tienen por qué ser infalibles, en la medida que contribuyan al cumplimiento de las normas de competencia.

Los panelistas invitados presentaron su posición con respecto al “robustecimiento” en la revisión de los programas de cumplimiento por los tribunales, y cómo, desde las corporaciones, pueden incorporarse las nuevas directrices para fortalecer y consolidar la libre competencia al interior de las empresas. Lo anterior, con especial énfasis en la relación intrínseca que subsiste entre las empresas y sus empleados.

A continuación, recopilamos algunas de las consideraciones más relevantes que fueron presentadas por los expertos en los documentos preparados para el desarrollo del panel.

El “Whole Of Government Approach” como marco general de aplicación

En palabras de Eli J. Glasser, la administración del gobierno de Biden ha generado un escenario propenso para considerar y discutir los cimientos de la normativa de libre competencia en los Estados Unidos (EE. UU.). Ello tiene un origen concreto en las órdenes ejecutivas dadas por la Casa Blanca, que han permitido que el DOJ y la FTC manifiesten, a nivel práctico, cambios significativos en las prioridades de la regulación y una mejora exponencial en el seguimiento a los programas sobre mejores prácticas antimonopolio.

Los ponentes expresan de manera sistemática la influencia que tiene la “Executive Order on Promoting Competition in the American Economy” (Orden), en plantear una preocupación sobre la consolidación y concentración de los mercados en múltiples industrias en EE. UU.

En esta Orden se presentaron recomendaciones específicas, dirigidas a distintas industrias, en torno a la adopción de este nuevo enfoque. Dentro de estas industrias, encontramos a la agrícola, la tecnología de la información, medicamentos y servicios de atención médica (concentración en el mercado de los hospitales y el mal uso de la legislación de patentes), las telecomunicaciones y el transporte marítimo, entre otras.

Adicionalmente, la Orden impulsa a la FTC y al DOJ para generar proactividad en la revisión de las concentraciones empresariales y sus efectos sobre el mercado. Así, aborda temas concretos. como la adquisición de empresas nacientes, la precarización del empleo -en especial de los afroamericanos-, y otras preocupaciones que genera la gran consolidación de empresas a través de diferentes industrias.

Compartiendo la perspectiva de Glasser, la presentación de la moderadora Jennifer Milici, apoyada por Gannam Rifkah (del equipo de WilmerHale), presenta varias de estas iniciativas bajo las cuales se materializa la nueva perspectiva de la regulación antimonopolio. Entre las presentadas, destacamos las siguientes:

Limitación de las cláusulas de no competencia que afectan a los trabajadores;
Reactivación de las políticas de neutralidad de red;
Directrices relacionadas con el control de la información y su intercambio;
Ampliación del espectro de las conductas desleales y la disminución de umbrales probatorios de las conductas con propensión al monopolio;
Robustecimiento de las disposiciones que regulan la notificación y aprobación de adquisiciones.

Cambio progresivo en la concepción de los programas de cumplimiento: casos relevantes

La perspectiva generalizada de los panelistas indica que la situación ha tenido un cambio progresivo en sede judicial. Julie Goshorn presentó algunos de los casos más relevantes que fueron analizados por las autoridades antimonopolio, con posterioridad a la Orden del presidente Biden.

Por ejemplo, con ocasión de las adquisiciones de Instagram en el 2012 y WhatsApp en el 2014, por parte de Facebook (hoy Meta), la FTC revisó las operaciones de adquisición con el propósito de limitar la monopolización (ver nota CeCo: “Los disparos de la autoridad de competencia de EE.UU. contra Facebook”). Si bien estas no fueron impugnadas, sí se generaron propuestas para prohibir que Facebook imponga medidas anticompetitivas contra los desarrolladores de software, y se impuso la exigencia a Facebook de proporcionar aviso previo y búsqueda de aprobación, en las adquisiciones futuras.

En concordancia con este antecedente y debido al acuerdo vertical llevado a cabo entre Meta y Within, -sobre las gafas VR desarrolladas por la primera, y la utilización de la aplicación de fitness desarrollada por la segunda-, la FTC presentó una queja administrativa que fue admitida por los tribunales (ver podcast de CeCo: Caso FTC v. Meta/Within: Competidor Potencial y Crecimiento Orgánico).

En el curso del procedimiento, Meta solicitó la recusación de la presidente de la FTC, Lina Khan, para participar en el proceso administrativo en atención a su postura pública en pro de evitar las adquisiciones de Facebook. Con independencia de que la FTC haya desestimado el recurso administrativo, para algunos podría considerarse un triunfo que la perspectiva antimonopólica esté llegando a las instancias judiciales (esto con ocasión de las restricciones impuestas a las adquisiciones de Facebook, señaladas anteriormente).

A su turno, el DOJ ha promovido acciones tendientes a contrarrestar la posible monopolización por parte de Google en los mercados digitales (ver notas de CeCo: DOJ demanda a Google por abusos en el mercado de la publicidad digital; y Claves para entender la demanda del DOJ contra Google). Actualmente se encuentran en curso procesos iniciados en 2020 y 2023, en los cuales se está discutiendo la posible monopolización en los motores de búsqueda y las herramientas tecnológicas de publicidad digital.

Algunas de las conductas que se encuentran en discusión corresponden a:

Adquisiciones para obtener el control en la tecnología publicitaria;
Adopción obligatoria de las herramientas tecnológicas publicitarias de Google;
Subastas manipuladas;
Acuerdos de exclusión para limitar el funcionamiento de los motores de búsqueda;
Acuerdos de exclusividad prohibitivos, en torno a la instalación de motores de búsqueda diferentes al de Google;
Acuerdos a largo plazo con Apple para que Google sea el buscador predeterminado de Safari;
Utilización de rendimientos económicos para adquirir trato preferencial del motor de búsqueda de Google.

El papel de los programas de cumplimiento

Los expertos también se pronunciaron sobre las formas adecuadas de transmitir a las empresas la evaluación riesgos y el adecuado seguimiento de las leyes antimonopolio.

Es relevante señalar dos aproximaciones que los panelistas consideran fundamentales para materializar las buenas prácticas competitivas plasmadas en los programas de cumplimiento.

Henry Thaggert, por una parte, plantea que la evaluación por parte de las autoridades antimonopolio sobre los programas de cumplimiento debe identificar fundamentalmente:

El diseño exhaustivo del programa;
La cultura de cumplimiento a lo largo de toda la cadena productiva en la que se involucra y/o participa la empresa;
La responsabilidad y los recursos dedicados al cumplimiento de las normas antimonopolio;
La identificación y mitigación de los riesgos potenciales;
La capacitación del personal;
La comunicación con el personal;
El monitoreo y las técnicas de auditoría;
Los mecanismos de denuncia de conductas anticompetitivas;
Los incentivos para el cumplimiento;
Los métodos de corrección;

En línea con lo planteado por Henry Thaggert, Monique Boyce también señala varias características que debe tener la implementación integral de los programas de cumplimiento de las leyes antimonopolio. Así se señala que:

Las empresas deben esforzarse por la gestión integral de los riesgos que puedan materializar conductas anticompetitivas;
Los riesgos identificados deben ser atendidos de forma integral en todo el ciclo productivo;
Los informes regulares y los mecanismos de gestión de incidentes deben ser implementados como herramienta de gestión;
Deben darse a conocer, mediante documentos de orientación, las políticas y los lineamientos adoptados por las corporaciones en pro del cumplimiento de las leyes antimonopolio;
Capacitación en temas antimonopolio;
Mecanismos de evaluación y colaboración;

Conclusión

La implementación progresiva de una nueva perspectiva de las leyes antimonopolio es una realidad en el contexto de los Estados Unidos. Ello ha sido fomentado por una visión de los mercados, sus estructuras y las condiciones de inequidad en la sociedad, que han permitido una mayor confrontación por parte de las autoridades de competencia en instancias judiciales.

Esto, con el fin de que éstas últimas empiecen a considerar la limitación de las doctrinas dominantes y, con ello, la efectividad de acciones tanto en contra de la concentración de determinadas industrias como del control de un mayor número de prácticas monopólicas.

En este sentido, es relevante tener en cuenta que los panelistas brindan herramientas interpretativas desde la lógica de las autoridades. Lo anterior, es útil para poder contrarrestar los riesgos potenciales en los que incurren las empresas en el desarrollo de sus actividades económicas, y así generar una cultura corporativa que propenda por la buena y adecuada gestión de los programas de cumplimiento que materialicen la observancia de las leyes antimonopolio.