Compliance en Latinoamérica: de dulce y agraz

El pasado 11 de agosto, International Chamber of Commerce (ICC) de México y Oxford Competition Economics organizaron un seminario sobre la “Valoración de los Programas de Compliance en Casos de Competencia”.

El seminario contó con exposiciones de reconocidos profesionales latinoamericanos dedicados al derecho de competencia: Pablo Márquez, ex Superintendente de Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia; Eduardo Mendoza, Comisionado de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) de México; Andrea Cadenas, abogada peruana, asociada senior del estudio jurídico Bullard Falla Ezcurra; y el director de CeCo y ex fiscal nacional económico de Chile, Felipe Irarrázabal.

Los profesionales se refirieron al estado actual de la valoración de los programas de cumplimiento en sede de competencia, y señalaron los principales desafíos en sus respectivas jurisdicciones. A continuación, precisamos el contenido.

Compliance en Chile: Una experiencia exitosa

En su exposición, Felipe Irarrázabal se refirió principalmente al rol de los instrumentos de soft law en la evolución de la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en materia de cumplimiento, donde destacó la Guía de Programas de Cumplimiento (2012) y la Guía de Asociaciones Gremiales (2011) de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

Al hacer una evaluación general sobre el desarrollo y valoración del compliance en nuestro país, señaló: “yo creo que ha sido una experiencia exitosa”. Ese éxito se debería, a su juicio, a la implementación gradual del compliance en el derecho de competencia (primero por el persecutor, luego por el tribunal especializado, para terminar con la Corte Suprema) y al entendimiento generalizado de que un buen programa de compliance puede traducirse en una rebaja de la sanción que debiera imponerse por una infracción.

El director de CeCo enfatizó la importancia de que exista un compromiso real con el programa o buena fe, la que deberá probarse de hecho. En este sentido, el programa no puede reducirse a un checklist. Al contrario, la identificación de los riesgos debe hacerse de manera específica, según las características del mercado y la empresa. También, Irarrázabal recalcó la necesidad de que exista un compromiso real de la alta dirección de la empresa, lo que estaría en línea con la necesidad de que exista buena fe en la implementación de este tipo de programas.

A continuación, el abogado se refirió al rol positivo que habría desempeñado la Guía de Programas de Cumplimiento de la FNE en la promoción de una cultura de cumplimiento en Chile. Repasó brevemente la jurisprudencia más importante del TDLC en materia de compliance: Caso Asfaltos, Tissue, Inyectables, Supermercados y, más reciente, Sueros (ver investigación de C. Reyes para CeCo, aquí).

La importancia de esta Guía como material de promoción también se vería reflejada en la evolución de los resultados de los estudios sobre percepción del efecto disuasivo de las acciones de la FNE realizadas por la empresa auditora internacional Deloitte en los años 2012, 2014, 2016, y 2020, publicado recientemente en el sitio web de CeCo.

Irarrázabal ahondó en la discrepancia de criterios del TDLC y la Corte Suprema tras el conocido Caso Supermercados, respecto a cómo debe valorarse un programa de cumplimiento completo, real y serio.

A su juicio, la idea de que un programa de compliance pudiese llegar a ser un eximente de responsabilidad -algo que el TDLC analizó y la Corte Suprema descartó- no sería atendible “porque uno pensaría que una eximente respecto a una sanción, de la naturaleza de libre competencia debiera estar más bien establecida por ley, y no debiera ser una creación jurisprudencial”.

En este sentido, y dando fin a su presentación, el director de CeCo indicó que, en nuestro país, un programa de compliance completo, real y serio puede ser una atenuante de responsabilidad del agente económico infractor y eso se encuentra debidamente asentado, tanto en la autoridad administrativa, el órgano judicial especializado y la propia Corte Suprema. Esta coherencia institucional ha abonado el desarrollo sostenido que han presentado los programas de cumplimiento en el mundo empresarial chileno.

La opinión de un Comisionado mexicano

El economista mexicano Eduardo Mendoza recalcó a lo largo de su exposición la relevancia ética y moral que tiene el cumplimiento de la normativa de competencia por los agentes económicos. En este sentido, Mendoza recordó que, en México, el derecho de la sociedad y los consumidores a acceder a un mercado competitivo se encuentra consagrado a nivel constitucional.

A su juicio, el implementar un programa de cumplimiento puede beneficiar a una empresa en distintos sentidos, principalmente en reducir las probabilidades de cometer una infracción o, en caso de que se haya cometido, aumentar las probabilidades de detección, permitiendo a la empresa a acceder al programa de delación compensada de la autoridad de competencia.

A diferencia de Chile, no existe una práctica jurisprudencial o un reconocimiento normativo que permita reducir una sanción producto de la implementación de un programa de compliance. No obstante, la autoridad puede considerar la cooperación del infractor y su buena fe para efectos de graduar la sanción.

Finalmente, el Comisionado advirtió sobre los posibles efectos adversos del compliance en el normal desenvolvimiento de la competencia en los mercados, ya que muchas veces los agentes económicos, por miedo a infringir las normas de competencia, se abstienen de realizar ciertas actividades que pueden ser procompetitivas. Mendoza estableció que “la idea no es bloquear, sino dar seguridad a las partes que puedan querer desarrollar nueva tecnología o un método de comercialización”.

Colombia y la falta de incentivos para implementar un programa de compliance

Pablo Márquez se mostró decepcionado respecto a la perspectiva colombiana sobre la materia, debido al incipiente desarrollo de parte de la autoridad de competencia colombiana.

A pesar de que no existe un marco jurídico legal en Colombia que regule los programas de cumplimiento, sus requisitos y efectos, existe un instrumento reciente de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, la Resolución N° 80 de 2019. Esta normativa estableció un sistema de compliance obligatorio para los regulados del sector de energía y gas, que incluye el cumplimiento de la normativa de competencia.

Por otro lado, el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (INCOTEC), órgano encargado de dictar normas técnicas y certificar normas de calidad para empresas, publicó un documento que define ciertos lineamientos para el establecimiento de buenas prácticas en la protección de la libre competencia.

Sin embargo, ninguno de estos documentos se refiere a los eventuales efectos que puede tener la adopción de un programa de compliance al momento de definir la multa a aplicar a un agente que ha infringido las normas de competencia. De esta forma, la posición de la SIC respecto al compliance ha sido la adopción de forma voluntaria de los agentes económicos, a través de su autorregulación, sin entregar incentivos concretos (como una posible reducción de la sanción) para su implementación.

Si bien esta ha sido la posición de la SIC en los últimos años, en opinión de Márquez, esto podría cambiar. En el último año, distintos funcionarios de la SIC han transmitido una opinión favorable hacia incentivar la implementación de este tipo de programas, a través de columnas de opinión en distintos medios de comunicación. Según el abogado, podría existir un giro de la autoridad colombiana desde un enfoque más sancionatorio hacia uno más preventivo.

La nueva guía de compliance del Indecopi

A juicio de Andrea Cadenas, la experiencia peruana está un poco en el medio de la experiencia chilena, mexicana y colombiana, donde ha existido un desarrollo reciente respecto a la aplicación de los programas de compliance.

Al inicio de su exposición, Andrea Cadenas aprovechó la instancia para enfatizar la importancia de que los agentes económicos cumplan las normas de competencia. Similar a lo expuesto por Felipe Irarrázabal, Cadenas indicó que “los programas de compliance en temas de competencia se enmarcan en una política y en una decisión que debe trascender las normas de competencia, y tiene que ver con el cumplimiento ético y el comportamiento de buena fe”.

En este sentido, en opinión de la abogada, el rol de las autoridades de competencia es fundamental en el rol educativo de socializar culturas como la peruana o la latinoamericana, que pueden no ser tan sensibles a las consecuencias que implican las infracciones a las normas de libre competencia.

A diferencia de la experiencia chilena, donde primero se publicó un instrumento de soft law por la FNE y luego éste fue aplicado por el TDLC en sus primeros fallos sobre la materia, en Perú el desarrollo fue al revés.

Desde 2016, el Indecopi –organismo encargado de declarar y sancionar la existencia de conductas anticompetitivas- comenzó a imponer como medida correctiva la implementación de programas de cumplimiento.

Mediante una serie de casos emblemáticos, el Indecopi comenzó a exigir no solo la implementación de un programa de cumplimiento, sino también que éste sea aprobado por la autoridad.

También, la autoridad exigió en una primera etapa que los infractores tomaran capacitaciones en materias de libre competencia, las que en un inicio debían ser dictadas por una universidad que tuviera programas relacionados a temas de regulación y mercado; luego, esta tarea fue delegada a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, órgano encargado de investigar posibles infracciones a la normativa de competencia peruana, al interior del Indecopi.

El Indecopi llegó a exigirle a las empresas el deber de reportar las reuniones que se llevarían a cabo, junto con los temas a tratar con tres días de anticipación, donde la autoridad de competencia podía actuar como veedor en las reuniones, incluso pudiendo vetar determinados contenidos.

Como punto cúlmine de un progresivo “ensayo y error”, en junio de este año, la autoridad de competencia peruana publicó su “Guía de Programa de Cumplimiento de las Normas de Competencia”.

Esta Guía consagra la posibilidad de los agentes infractores a acceder a un beneficio de reducción entre un 5% y 10% del valor de la multa, en caso de que el infractor haya implemento un programa de cumplimiento con anterioridad a la infracción, y cumpla con ciertos requisitos, como el que no haya participado la alta dirección en la comisión de la infracción, se reporte oportunamente la infracción al Indecopi, entre otros.

Tras la publicación de esta Guía, la autoridad de competencia de Perú ha apostado por generar mayores incentivos en la implementación de este tipo de programas, principalmente a través de una atenuante de responsabilidad.