Corte Suprema y su rol en libre competencia parte III: rol del máximo tribunal a propósito de la facultad consultiva

La Excma. Corte Suprema ha tenido un rol relevante en la jurisprudencia de libre competencia en materia contenciosa (como fue explicado en una columna anterior), y también al momento de resolver consultas que se tramitan en el procedimiento preventivo contemplado en el artículo 31 del DL 211, tal como se explicará en lo sucesivo.

Con todo, antes de entrar al examen de esta materia debo explicar el motivo por el cual denomino procedimiento preventivo al procedimiento del artículo 31 del DL 211 y no lo catalogo como uno de carácter no contencioso, tal como los autores designan habitualmente a esa secuencia procedimental. La explicación se encuentra en que la clasificación de los procedimientos en atención a la existencia de un conflicto que se substancia a través de ellos y que distingue entre procedimientos contenciosos y no contenciosos resulta inadecuada para graficar lo que acontece con el procedimiento contenido en el artículo referido[1]. En efecto, al ejercer esas facultades siempre habrá una contraposición de intereses si la solicitud inicial es formulada por un tercero distinto de quienes celebraron o ejecutaron el hecho, acto o convención (en la facultad consultiva), o de quienes son afectados y resultan obligados por los mandatos dispuestos respecto de ciertos actos o contratos (en la atribución de dictación de instrucciones de carácter general), o bien, por quienes son destinatarios de las normas propuestas (en la potestad de recomendación normativa). En todos esos supuestos, quienes inician tales solicitudes formularán tesis que sostienen la antijuricidad o falta de idoneidad competitiva de hechos, actos o convenciones, mientras que, por contrapartida, quienes son parte o han ejecutado o celebrado tales hechos, actos o convenciones defenderán la juridicidad de las conductas ejecutadas.

«una revisión de las decisiones del máximo tribunal del país conociendo de recursos de reclamación, recursos de hecho y de queja respecto de resoluciones adoptadas en el procedimiento preventivo, permite concluir que, en general, sus pronunciamientos no son disruptivos ni atentan contra los principios y propósitos de la libre competencia.»

De esta manera, la ausencia de una contienda entre partes que marca la esencia de un procedimiento no contencioso civil (de conformidad con el artículo 823 del CPC), no se verifica en los asuntos que son tramitados en el marco del procedimiento contenido en el artículo 31 del DL 211. Más bien, lo que define ese procedimiento son sus propósitos preventivos y correctivos, en línea con los fines institucionales que rigen a los órganos jurisdiccionales de libre competencia de conformidad con los artículos 1, 2, y 5 del DL 211, buscando evitar situaciones que infrinjan la normativa de libre competencia, o bien, persiguiendo corregir aquellas realidades que atentan contra ese bien jurídico con miras a impedir que sigan produciendo sus efectos en el mercado, pero sin que respecto de ellas se asocie un reproche o una sanción[2]. Tal contenido preventivo ha sido identificado en diversas decisiones del TDLC y de la Excma. Corte Suprema respecto de las atribuciones que se tramitan en el procedimiento del artículo 31 del DL 211, constituyendo un aspecto común que es posible identificar en todos esos asuntos[3].

Efectuada la aclaración anterior, una revisión de las decisiones del máximo tribunal del país conociendo de recursos de reclamación, recursos de hecho y de queja respecto de resoluciones adoptadas en el procedimiento preventivo, permite concluir que, en general, sus pronunciamientos no son disruptivos ni atentan contra los principios y propósitos de la libre competencia.

Ahora bien, alcanzar ese resultado no es una tarea sencilla, porque el procedimiento preventivo posibilita riesgos relevantes de activismo judicial. En efecto, es un criterio asentado que en ese procedimiento no rige el principio de congruencia[4]. En este sentido, el TDLC ha decidido que sus decisiones no están restringidas por las “solicitudes o sugerencias de las partes o interesados”[5], a la vez que ha referido que no está vinculado con las medidas pedidas por los partes para evitar los efectos negativos a la competencia que se desprenden de los hechos, actos o convenciones consultadas[6].

De esta manera, los tribunales que resuelven consultas, instrucciones de carácter general, propuestas de reformas normativas y reglamentarias, así como otros asuntos que le son delegados, no deben someterse al “mérito del proceso” (artículo 160 del CPC), pudiendo en su decisión exceder aquello que ha sido planteado por las partes y los aportantes de antecedentes. Así, bajo la categorización del profesor Gabriel Doménech, esta característica tiene el potencial de aumentar el riesgo de arbitrariedad en las decisiones[7]. De hecho, la congruencia es una garantía jurisdiccional que determina que los tribunales constituyen una alternativa más adecuada que la Administración para que ciertos asuntos sean entregados a su decisión. Sin embargo, dado que esa garantía no concurre en la especie, el riesgo de arbitrariedad se mantiene latente.

Con todo, de la revisión de todas las resoluciones de término de segunda instancia que ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, no se ha identificado una sola decisión donde lo resuelto haya excedido aquello que fue planteado por, al menos, un aportante durante el proceso. De esta manera, el máximo tribunal del país no ha actuado como activista judicial, ni tampoco ha desatendido completamente las posiciones e intereses que han formulado los sujetos interesados. De hecho, es interesante que, en un contexto de ausencia de congruencia, no se verifica el riesgo que algunos autores han anticipado acerca de la posibilidad de que el ejercicio de la jurisdicción genere riesgos de [8].

Por el contrario, un ejemplo que permite graficar cómo la Exma. Corte Suprema se ha auto-restringido en términos de no actuar activistamente ocurrió en la decisión adoptada en la primera consulta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones sobre los caps de espectro radioeléctrico. En tal proceso, la autoridad referida solicitó a los tribunales de libre competencia que resolvieran la pertinencia de modificar el límite máximo de espectro radioeléctrico que existía al año 2018 correspondiente a 60 Megahertz (“Mhz”). El TDLC conociendo esa consulta dictó la Resolución 59/2019 TDLC, estableciendo caps por macro bandas[9], las que fueron definidas a partir de clasificaciones internacionales en atención a las diferentes propiedades de cobertura, capacidad y latencia de cada una de ellas, sin perjuicio de su complementariedad[10].

La naturaleza de ese asunto presentaba componentes regulatorios y de libre competencia enmarcados en un escenario de alta litigiosidad[11]. Asimismo, la decisión del TDLC marcaba un cambio en las decisiones anteriores donde existía solamente un límite máximo de tenencia de espectro por cada operador, pero sin reconocer la diferenciación entre macro bandas.

Cabe recordar que la Subtel, junto con solicitar la modificación del límite de tenencia de espectro radioeléctrico, requirió también la adopción de una serie de medidas o condiciones complementarias, las que recibieron una serie de opiniones favorables y desfavorables de parte de diversos actores del mercado de telecomunicaciones. Lo sorprendente es que el TDLC se abstuvo de pronunciar una decisión respecto de algunas de esas medidas, entendiendo que se trataba de “obligaciones generales exigidas a los operadores incumbentes”[12] y, por tanto, susceptible de ser resuelto por medio de la facultad de dictar Instrucciones de Carácter General[13]. Lo interesante es que el límite de caps, también imponía obligaciones generales a ser exigibles a los operadores de telecomunicaciones, sin que el TDLC se haya abstenido de pronunciarse sobre la modificación planteada por Subtel. De esta manera, la razón para no ejercer jurisdicción sobre las medidas complementarias no era sostenible dado el mérito del asunto resuelto.

En el contexto anterior, la Excma. Corte Suprema tenía el espacio propicio para actuar de manera activista porque debía conocer de una materia de alto interés público, que había tenido una importante evolución en el mercado, sumado a la ausencia de un principio de congruencia y a la multiplicidad de opiniones y argumentos vertidos durante el proceso. Sin embargo, la Excma. Corte Suprema mantuvo la decisión del TDLC en sus aspectos fundamentales, conservando la categorización de los caps por macro bandas, al tiempo que corrigió ciertas imprecisiones de la resolución del TDLC en cuanto a la indeterminación de la gradualidad de implementación del caps en la macro banda media y macro banda alta, reemplazándolas por caps fijos[14].

Luego de aquello, la Excma. Corte Suprema (a diferencia del TDLC) se pronunció y ejerció jurisdicción sobre las medidas complementarias solicitadas por la Subtel, estableciendo dos pautas de decisión relevantes que abonan al respeto del máximo tribunal al funcionamiento del sistema de libre competencia: primero, definió un ámbito de deferencia sobre los aspectos técnicos involucrados en materia de telecomunicaciones, restringiéndose para pronunciar decisión sobre asuntos regulatorios de competencia de autoridades sectoriales y aspectos ingenieriles[15]; y, segundo, examinó una a una las medidas complementarias pedidas por la Subtel, acogiéndolas o descartándolas, pero siempre atendiendo a argumentos que fueron planteados por ese ente administrativo o por otros actores de mercado, y, en ciertos casos, acudiendo a precedentes o decisiones previas de autoridades de libre competencia[16]. De esta manera, la decisión de la Excma. Corte Suprema nunca se sustentó en razones propias, mostrando un alto nivel de deferencia al mérito del proceso que, en realidad, es el único entendimiento de deferencia que es exigible a un tribunal.

Para concluir esta columna, también es relevante plantear que [17].

En efecto, la Excma. Corte Suprema ha determinado que el procedimiento preventivo satisface exigencias de debido proceso y, por tanto, está diseñado para conocer de asuntos donde el solicitante es un tercero distinto de quien ha celebrado o ejecutado ciertos hechos, actos o contratos. Según se indicó, en tales supuestos se verifica un verdadero conflicto entre los aportantes del procedimiento, lo que llevó al TDLC, en un primer momento, a sostener una mirada paternalista de las garantías de debido proceso involucradas, señalando que el procedimiento del artículo 32 del DL 211 no estaba estructurado para permitir una dinámica conflictual porque no disponía de un periodo de discusión y de prueba como el establecido en los procedimientos contenciosos[18].

Sin embargo, la Excma. Corte Suprema, en una decisión correcta desde el punto de vista de la optimización de costos involucrados[19] y desde una mirada moderna del proceso como mecanismo que persigue reunir la mayor cantidad de antecedentes sin las restricciones contra epistémicas tradicionales de los procesos contenciosos[20], resolvió que la estructura procedimental del artículo 32 del DL 211 satisfacía las exigencias de debido proceso aplicables en la especie:

“En este sentido, el procedimiento resulta ser el idóneo, pues permite analizar adecuadamente las condiciones actuales del mercado del gas antes descrito a la luz de los antecedentes que se puedan aportar, no siendo el objetivo reprimir conductas consideradas ilícitas sino que, si correspondiere establecer las condiciones para que el desempeño de tales actividades se realice de manera más acorde con la normativa de libre competencia. Asimismo, se debe destacar que el procedimiento intentado garantiza la publicidad, transparencia e igual derecho de intervención de todos los agentes interesados en el asunto. En efecto, el artículo 31 del DL 211 contempla las siguientes oportunidades procesales: la notificación y plazo para aportar antecedentes; la circunstancia de que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente; el derecho a ser oído, plasmado en la fijación de una audiencia pública; y la facultad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia para recabar los antecedentes que considere pertinentes”^[21].

Según la sentencia anterior el procedimiento preventivo resguarda todas las exigencias mínimas de un justo y racional procedimiento, toda vez que posibilita el ejercicio del derecho a ser oído de manera libre (bastando solamente concurrir dentro de plazo fijado por el TDLC), aportar antecedentes, y defender los intereses por medio de una defensa técnica y oral ante un tribunal que garantiza la transparencia y publicidad del proceso.

Esa decisión marcó un verdadero precedente que fue seguido por el máximo tribunal nacional y por el mismo TDLC[22], y cuando este último tribunal desatendió el ratio decidendi referido[23], la Excma. Corte Suprema reestableció la jurisprudencia mencionada[24].

A partir de los ejemplos anteriores en materia sustantiva y procesal podemos concluir que la Excma. Corte Suprema ha tenido un rol importante al momento de ejercer su función jurisdiccional en asuntos consultivos. Idénticas conclusiones emanan de las decisiones adoptadas en otras materias regulatorias y no sancionatorias como se examinará en entregas sucesivas.

Referencias:

[1] Y que corresponden a la facultad consultiva (artículo 18 N° 2 del DL 211), a la atribución de dictar instrucciones de carácter general (artículo 18 N° 3 del DL 211), a la potestad propositiva (artículo 18 N° 4 del DL 211), y a una serie de otras materias cuya decisión son conferidas por normas especiales al TDLC (artículo 18 N° 5 del DL 211).

[2] También he desarrollado este argumento en otra columna titulada “Jurisdicción sin conflicto: el caso de la función consultiva del H. TLDC”.

[3] A modo de ejemplo respecto de la facultad consultiva, ver Resolución 80/2024 TLDC, considerando 195°; en relación con las Instrucciones de Carácter General, ver Instrucción de Carácter General 5/2022 TDLC, considerando 5° y Sentencia 77/2008 TDLC, considerando 16°; y, sobre la atribución propositiva, ver la proposición de modificación normativa N° 17/2015 TDLC, considerando 143°.

[4] Este principio corresponde al “deber de respuesta y de respeto en los pronunciamientos de la sentencia a las peticiones y alegaciones fundamentales oportunamente deducidas por ambas partes”. De Padua, María Teresa, Omisión de pronunciamiento y desestimación tácita. Términos de comparación de discernir congruencia, Madrid: McGraw, 1998, p. 26.

[5] Resolución 51/2018 TDLC, considerando 49°

[6] Resolución 53/2018 TDLC, considerandos 36°, 38°, 110°.

[7] Doménech, Gabriel, “El juego del legislador, la Administración y el Juez”, en José Rodríguez, Gabriel Doménech, y Luis Arroyo (Coords.) Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Madrid: Marcial Pons, 2021, pp. 880-881.

[8] Atria, Fernando, La forma del Derecho, Madrid: Marcial Pons, 2016, pp. 237-248; Atria, Fernando, “Jurisdicción e Independencia Judicial: El Poder Judicial como Poder Nulo”, Revista de Estudios de la Justicia, N° 5, 2004, p. 140.

[9] Que corresponden a las siguientes: macro banda baja, por debajo de 1 GHz; media baja, entre 1 GHz y 3 GHz; media, entre 3 GHz y 6 GHz; media alta, entre 6 GHz y 24 GHz; y, alta, de más de 24 GHz

[10] Resolución 59/2019 TDLC, párrafos 141 a 156.

[11] Véase: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 13 de julio de 2020, dictada en la causa Rol 181-2010; sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 25 de junio de 2018, en causa Rol 73.923-2016; sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 27 de enero de 2009, dictada en la causa Rol 4.797-2008; Resolución 27/2008 TDLC; Sentencia 154/2016 TDLC. Para un examen de estas decisiones se recomienda: Irarrázabal, Felipe e Iglesias, Juan Pablo, “El sinuoso y empinado camino de la Corte Suprema para determinar caps sobre el espectro radioeléctrico”, Investigaciones CeCo (abril, 2025).

[12] Resolución 59/2019 TDLC, párrafo 57.

[13] En relación con otras de las condiciones solicitadas, el TDLC no se pronunció por diversas razones que constan en los párrafos 54 a 56 y 59 de la Resolución 59/2019 TDLC. Incluso, se generó el contrasentido que la autoridad regulatoria pidió definir ciertas medidas, y el TDLC entendió que ello debía ser resuelto por esa misma autoridad, impidiendo entregar las certezas de libre competencia que la misma Administración requería para sus procesos licitatorios.

[14] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 13 de julio de 2020, dictada en la causa Rol 181-2010, considerando 16°.

[15] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 13 de julio de 2020, dictada en la causa Rol 181-2010, considerando 13°.

[16] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 13 de julio de 2020, dictada en la causa Rol 181-2010, considerandos 19° a 55°.

[17] Para una revisión general de las decisiones de la Excma. Corte Suprema en la materia, puede verse: Peralta, Ignacio, “Consultas demandosas y la falta de deferencia de la Corte Suprema al TDLC”, CeCo, 2025. Disponible en: https://centrocompetencia.com/consultas-demandosas-y-la-falta-de-deferencia-de-la-suprema-al-tdlc/

[18] Resolución de fecha 18 de diciembre de 2018, en autos Rol NC 443/2017, considerando 9°, que declaró inadmisible consulta de Asociación de Municipalidades en contra de reorganización del Grupo Enel, y que señaló que la imposición de condiciones respecto de terceros, sin que concurra la voluntad de ellos, no es admisible por razones de debido proceso: “Por el contrario, si la solicitud tuviera por objeto la tutela de la libre competencia mediante la imposición de condiciones a los hechos, actos o contratos de un tercero que no concurre a la solicitud, el asunto es de naturaleza contenciosa porque la satisfacción de dicha pretensión exige afectar intereses ajenos sin su consentimiento. Por razones de debido proceso, semejante pretensión debe ser tramitada con las garantías procedimentales propias de un litigio, particularmente en materia de bilateralidad, prueba y cosa juzgada (Cfr. Sentencia de la Excma. Corte Suprema Rol Nº 21.791-2014, c. 7º y 8º)”.

[19] La optimización se logra porque valora la simplicidad del procedimiento y las escasas barreras y costes para aportar antecedentes (reduciendo los costos de la actividad jurisdiccional), a la vez que, al permitir el mayor flujo de antecedentes colabora en aminorar el coste del error.

[20] Ejemplos de estas restricciones son las formalidades asociadas a la rendición de los medios de prueba, las reglas de preclusión para invocar alegaciones o planteamientos relevantes, y otros mecanismos que limitan la formulación de las posiciones de las partes.

[21] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de enero de 2016, dictada en la causa Rol 30.190-2014, considerando 4°.

[22] Resolución 53/2018 YTDLC, considerando 121°.

[23] Véase: (i) Resolución de fecha 26 de octubre de 2020, dictada en la causa Rol NC 478-2020; y, (ii) Resolución de fecha 29 de noviembre de 2022, dictada en la causa Rol NC 517-2022 TDLC.

[24] Véase: (i) Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 10 de mayo de 2021, dictada en la causa Rol 138.221-2920; y, (ii) Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 21 de julio de 2023, dictada en la causa Rol 171.797-2022.

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