Cuenta pública del TDLC: un repaso a la jurisprudencia más relevante de su último año

13.05.2020

El día de ayer, el presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Enrique Vergara, presentó la cuenta pública de las labores realizadas por el organismo entre el periodo de mayo de 2019 a mayo de 2020. Junto a ello, el TDLC publicó su anuario del año 2020, que cuenta con un resumen de la doctrina más relevante emanada del Tribunal en el mismo periodo. En la cuenta, Vergara se refirió a las medidas que ha debido adoptar la institución para hacer frente a los sucesos que han tenido lugar en Chile durante los últimos meses, como el estallido social de octubre de 2019 y la crisis sanitaria del coronavirus. También repasó varias de las sentencias y resoluciones que ha dictado el TDLC recientemente en diversos mercados, así como resoluciones intermedias o de término que han sentado importante jurisprudencia en materia procesal.

En cuanto a la crisis sanitaria derivada del Covid-19, Vergara señaló que algunos o actos o convenciones podrían necesitar una tramitación más ágil cuando los mismos busquen generar eficiencias que superen los riesgos anticompetitivos y se relacionen con elementos indispensables para hacer frente a la crisis. Allí, afirmó, “la pregunta no es si nuestra legislación admite excepciones, sino que si se puede tener mayor flexibilidad en sus procedimientos a la hora de evaluar ciertas y determinadas operaciones críticas”.   Al respecto, se refirió al Auto acordado N° 21 dictado recientemente por el TDLC, el cual permite la celebración de ciertos actos que sean necesarios para enfrentar la crisis sanitaria mientras se tramita el procedimiento de consulta. Entre otras medidas, Vergara además nombró la suspensión de audiencias y vistas del Tribunal, salvo aquellas urgentes como la celebrada con motivo del acuerdo extrajudicial celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Transbank.

El presidente del TDLC también hizo un guiño a las recientes propuestas de modificación legal para aumentar las sanciones para casos de colusión. Al respecto, señaló que la Ley N° 20.945 del año 2016 permitió dar un salto cualitativo aumentando significativamente las multas y estableciendo el delito de colusión. Por lo anterior, más que pensar en grandes reformas legales, según Vergara, lo que se necesita es fortalecer a los organismos encargados de la aplicación de la normativa y las herramientas indispensables para la persecución de carteles, como la delación compensada.

Jurisprudencia sustantiva del TDLC

En la cuenta pública se destacaron varias decisiones que adoptó el Tribunal en el marco de diversos mercados, tanto en sede contenciosa como no contenciosa.

En primer lugar, Vergara se refirió a la Resolución N° 57/2019, por la cual resolvió la consulta planteada por Watt’s sobre la vigencia de las condiciones que deben ser cumplidas en el mercado de recepción y compra de leche fresca, previamente establecidas por el TDLC en su Sentencia N°7/2004. En la mencionada Resolución, el Tribunal declaró la vigencia de las medidas –en especial, la publicación de las pautas de precio de compra por parte de los procesadores de leche Watt’s, Nestlé y Soprolé-, atendido que seguían cumpliendo sus objetivos de transparentar y uniformar el proceso de recepción de leche. Pero más importante, ordenó modificar ciertas cláusulas de fidelización establecidas por dichas empresas con sus proveedores de leche, por asemejarse a tratativas exclusivas y carecer de justificación objetiva.

En otro mercado de vital importancia para el desarrollo del país como el de telecomunicaciones, destacó la Resolución 59/2019, iniciada por una consulta de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), a través de la cual el TDLC fijó los nuevos límites máximos de espectro radioeléctrico que pueden tener en uso cada operador de telefonía móvil en las distintas bandas de frecuencia.  Al respecto, Vergara destacó que se establecieron los nuevos límites tomando en consideración: (i) el equilibrio entre las razones de competencia y los objetivos de política sectorial; (ii) la conveniencia de establecer límites porcentuales por sobre fijos; (iii) las propiedades de cada una de las macro bandas que componen el espectro radioeléctrico; (iv) los objetivos estándares internacionales para el desarrollo de la tecnología 5G; (v) la necesidad multicapa de un operador creíble; (vi) el requerimiento de cierto espectro contiguo en determinadas bandas; y (vii) la simetría en la tenencia del espectro(ver el análisis de CeCo aquí).

El presidente del TDLC además se refirió a la proposición de modificación normativa N° 20/2020 para el fomento de mayor competencia en las licitaciones de contratos de obras públicas. El expediente se inició en noviembre de 2018 por la solicitud de una serie de empresas constructoras para modificar el Reglamento para Contratos de Obras Públicas del MOP, por considerar que contenía exigencias que atentaban contra la competencia. En su decisión, el TDLC propuso al MOP establecer una serie de medidas, tales como reemplazar la restricción para la inscripción simultánea de empresas relacionadas en el registro de contratistas del MOP por una prohibición de participación en una misma licitación; eliminar la obligación de que los subcontratistas se encuentren inscritos en dicho registro; evaluar la pertinencia de elevar el porcentaje máximo de subcontratación de un contrato de obra pública; e incorporar al reglamento un mecanismo de resolución temprana de controversias entre el mandante y el adjudicatario de la obra (ver el análisis de CeCo aquí).

En materia de colusión, Vergara destacó la sanción aplicada a través de su Sentencia N° 172/2020 a los laboratorios Baxter y Sanderson por acordar afectar el resultado de dos licitaciones públicas para la adquisición de suero fisiológico. El procedimiento fue iniciado por un requerimiento de la FNE en julio de 2017, el cual fue acogido por el TDLC, a pesar de que el acuerdo entre los laboratorios nunca se llegó a ejecutar. Las empresas fueron sancionadas a pagar una multa de 200 UTA ($119 millones de pesos), junto con la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia (ver el análisis de CeCo aquí).

En este contexto, el presidente también se refirió a ciertos cuestionamientos sobre el nivel de deferencia de la Corte Suprema sobre las decisiones del TDLC. Al respecto, Vergara señaló que nuestro sistema de competencia contempla una instancia de revisión por dicha Corte, y, que, por tanto, “es parte de las reglas del juego” que dicho organismo pueda revocar o confirmar parcialmente sus decisiones.  Esto, clarificó, no significa que la Excelentísima deseche total y completamente los análisis realizados por el TDLC.

Jurisprudencia procesal

En términos procesales, el presidente del organismo destacó también una serie de resoluciones intermedias y de término que se han dictado para hacer más eficientes y eficaces los procedimientos. En específico se refirió a las siguientes decisiones:

1. En la Causa Rol C-377-2019 (Demanda de Solvtrans Chile S.A. contra la asociación gremial Armasur y sus participantes por actos colectivos de exclusión y afectación de resultados de licitación) se decretó un término probatorio extraordinario para rendir prueba testimonial fuera de la Región Metropolitana, mediante exhortos dirigidos a los Jueces de Letras de Puerto Varas y Puerto Montt (Resolución del 25 de febrero de 2010). La resolución dispuso que los testigos deberán declarar ante la presencia de un ministro de fe en el tribunal exhortado, en audiencias que se realizarán mediante videoconferencias dirigidas por el TDLC desde sus dependencias. Para ello, el TDLC se basó en los artículos 22 inciso 5 (que permite al TDLC dictar un término probatorio extraordinario) y en la supletoriedad de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil (CPC), en base al artículo 29 del DL 211.

2. En las causas roles C-380-2019 (Demanda de Pedro Carreño en contra de I. Municipalidad de Pichilemu) y C-392-2020 (Demanda de Mónica Jacqueline Bernales Vera contra Capredena) se declaró la incompetencia absoluta del TDLC al momento de analizar su admisibilidad y no en la sentencia definitiva.

En el primer caso, el TDLC se declaró incompetente para conocer la impugnación de un acto administrativo de la Municipalidad de Pichilemu que negó el desarrollo de la actividad económica del demandante.  El Tribunal señaló que no le compete analizar la legalidad en sentido estricto de las actuaciones de la administración, la cual posee sus propias y diversas vías de control (Considerando N° 8 de la Resolución del 12 septiembre de 2019). Con todo, la decisión se tomó con los votos en contra de las Ministras Daniela Gorab y María de la Luz Domper, quienes sostuvieron que: (i) el demandante imputó un conjunto de conductas anticompetitivas que no se limitaban al acto administrativo en cuestión; (ii) las Municipalidades están sujetas a las normas de competencia; y (iii) la determinación de la infracción correspondería a un análisis de fondo que debe realizarse en la sentencia, cuestión que excedería el examen de admisibilidad de la demanda, prevista en el artículo 20 del DL 211 (Resolución del 26 de septiembre de 2019).

En el segundo caso, reiterando su jurisprudencia asentada en la materia, el Tribunal declaró su incompetencia para conocer de los hechos arbitrarios o ilegales con motivo de un acto de adjudicación de una licitación, cuestión que le compete al Tribunal de Contratación Pública (Resolución del 25 de marzo de 2020).

3. En la causa Rol C N° 375-2019 (Demanda de Farmacéutica San Bernardo S.A. y otra contra Socofar S.A.) se establecieron límites para la participación de terceros que se arroguen la representación del interés general. En específico, el Tribunal rechazó la solicitud del diputado Gabriel Silber para hacerse parte coadyuvante de las demandadas fundado en su “afán de proteger los derechos de la comunidad que represent[a]”, dado que las conductas exclusorias imputadas contra Socofar (Farmacias Cruz Verde) por parte de sus franquiciadas incidirían en los precios a consumidores finales de productos farmacéuticos. El Tribunal señaló que, si bien el artículo 23 del CPC permite la intervención de terceros coadyuvantes, en sede de competencia la representación del interés general de la colectividad corresponde a la FNE (Resolución del 14 de octubre de 2019).

4. En la causa Rol C N° 386-2019 (Requerimiento FNE contra Biomar Chile S.A. y otras por fijar los precios de venta de los alimentos para salmónidos) se señaló la oportunidad para exhibir el expediente de investigación de la FNE. En base al artículo 349 del CPC, el TDLC rechazó la solicitud de exhibición de parte de las empresas requeridas, dado que ésta sólo puede ser decretada respecto de aquellos documentos que digan relación con la cuestión debatida, la cual sólo puede definirse una vez trabada la litis, esto es, cuando se han presentado todas las contestaciones al requerimiento deducido (Resoluciones del 4 y 18 de febrero de 2020).

5. En la causa Rol C N° 359-2018 (Demanda de Servicios de Correspondencia Envía Limitada contra Empresa de Correos de Chile y otro) se indicó el plazo que tenían las partes para solicitar la exhibición de documentos fuera del término probatorio. En dicha oportunidad se determinó que la exhibición de documentos es un medio para incorporar instrumentos al proceso, lo que puede realizarse hasta 10 días antes de la vista de la causa según el inciso 9° del artículo 22 del DL 211 (Resolución del 17 de septiembre de 2019).

6. En la causa Rol C N° 379-2019 (Requerimiento de la FNE en contra de Banco Crédito e Inversiones por excluir de licitación a aseguradora con menores precios en favor de su filial) se resolvieron varias materias.

En primer lugar, se determinó que el forzamiento de adhesión a la demanda contenido en el artículo 21 del CPC es aplicable a requerimientos presentados en sede contenciosa de libre competencia. Para acoger la solicitud de la empresa requerida, el TDLC tomó en consideración que el requerimiento de la FNE mencionaba explícitamente a dos empresas aseguradoras que fueron excluidas por BCI. La resolución del Tribunal generó que ambas compañías se adhirieran al requerimiento de la Fiscalía, precisando que, en cualquier caso, no procedía la designación de un procurador común (revisa el análisis de CeCo aquí).

También se resolvió que no es válida la reserva o confidencialidad decretada por la FNE de información contenida en piezas del expediente de investigación, una vez que ésta se encuentra archivada (Resolución del 16 de marzo de 2020).

Finalmente, en una audiencia de exhibición de un expediente de investigación de la FNE que contenía un volumen significativo de documentos, muchos de ellos confidenciales, el Tribunal determinó que los gastos que irrogara la elaboración de las respectivas versiones públicas fueran de cargo de la solicitante de la exhibición (Resoluciones del 10 de marzo de 2020 y 7 de abril de 2020).

7. En la causa Rol NC N° 435-2016 (Consulta de Farmacia Cruz Verde S.A. sobre Merchant Discount de Transbank S.A.), se declaró improcedente una solicitud de cumplimiento incidental de una resolución dictada en un procedimiento no contencioso. La solicitud la había realizado la FNE para que Transbank cumpliera con la adaptación de su Plan de Autorregulación Tarifaria ordenado por el TDLC en el marco de dicha consulta, la cual fue rechazada dado que sólo a la FNE le compete velar por el cumplimiento de las resoluciones y porque las normas de cumplimiento incidental no son aplicables a procedimientos no contenciosos (resoluciones del 4 y 13 de febrero de 2020). Ante una solicitud similar por parte de Transbank, el Tribunal también aclaró que el obligado por una resolución debe cumplir su obligación y no corresponde que inicie un proceso de cumplimiento incidental (resolución del 25 de febrero de 2020).

8. En la causa Rol C N° 299-2015 (Requerimiento de la FNE contra CMPC Tissue S.A. y Otra) se declaró la improcedencia de las costas personales en favor de terceros cuya única gestión es la de hacerse parte en el proceso. La decisión se dictó a partir de una solicitud de tasación de costas personales que había realizado el diputado Gabriel Silber como tercero independiente en la causa (Resolución del 12 de marzo de 2020).

Finalmente, Vergara también se refirió a la implementación de la tramitación electrónica en el TDLC, lo cual se concretó mediante la dictación del auto acordado N° 19/2019 sobre Tramitación Electrónica de Procesos (revisa el análisis de CeCo aquí).

Estadísticas del periodo

En relación a las estadísticas sobre las causas que ha revisado el TDLC, Vergara destacó que, durante el último año, las industrias más representadas en los asuntos contenciosos fueron alimentos y bebidas, entretenimiento, telecomunicaciones y la industria financiera, cada una con un 11% del total. Mientras que, en las causas no contenciosas, un 40% tuvieron relación con el transporte.

Además, afirmó que, desde su comienzo, el TDLC ha dictado 171 sentencias en asuntos contenciosos, 61 resoluciones en asuntos no contenciosos, 21 auto acordados, 20 proposiciones normativas, 17 informes de leyes especiales, 4 instrucciones de carácter general, una (1) sentencia en un recurso de revisión especial (prohibición de una fusión), y se ha pronunciado sobre 17 acuerdos extrajudiciales.

En el último año, señaló el ministro, ingresaron al TDLC un total de 28 causas contenciosas (incluyendo los casos de indemnización de perjuicios) y no contenciosas (incluyendo los expedientes de recomendación normativa).

Adicionalmente, en igual periodo, se llegó a término en 15 procedimientos contenciosos y 12 en no contenciosos. Entre ellos, se cuentan una sentencia cuyo procedimiento tomó 915 días (Colusión de Laboratorios), 6 resoluciones dictadas en procedimientos cuya duración promedio fue de 331 días, 3 informes dictados en procedimiento cuya duración promedio fue de 377 días, una proposición normativa dictada en un procedimiento que tomó 485 días (ERN sobre reglamento de obras públicas), y se rechazó un acuerdo extrajudicial cuya tramitación duró 23 días (Acuerdo FNE-Transbank).

Según indicó Vergara, de las conductas que son objeto de análisis y resolución del TDLC, la más recurrente históricamente en términos porcentuales sigue siendo el abuso de posición dominante con un 38%. Además, destacó que en el último periodo dicha tendencia no ha variado, dado que los casos de abuso de posición dominante representaron un 35% del total de las causas contenciosas. Lo siguen los actos de autoridad, colusiones e incumplimiento de resoluciones, cada una con un 18% en el último periodo.  En las causas no contenciosas, la materia más consultada históricamente ha sido la aplicación de una resolución con un 24%, mientras que en el actual periodo el 60% de las causas fueron sobre bases de licitación.

Un dato que no fue señalado por el presidente del Tribunal en su discurso, pero sí se encuentra el Anuario del TDLC del año 2020 son las estadísticas en relación a los recursos de reclamación presentados ante la Corte Suprema. Al respecto, según señala el documento del TDLC, del total de 172 de sentencias que ha dictado, 114 han sido reclamadas ante la Corte (esto es, un 66%). De ellas, sólo 16 han sido revocadas. Por su parte, de las 61 resoluciones dictadas en sede no contenciosa, 13 han sido reclamadas ante la Corte Suprema, de las cuales siete han sido confirmadas, cinco revocadas y una (1) se encuentra pendiente de resolución. En este último período, indica el documento, sólo fueron reclamadas una sentencia y una resolución, las cuales se encuentran en tramitación. Asimismo, en este período la Corte Suprema declaró admisible un recurso de reclamación presentado en contra de una resolución de término recaída en un expediente de recomendación normativa (ver el análisis de CeCo sobre este último caso aquí).

Revisa el discurso completo de la cuenta pública a continuación:

 

Enlaces relacionados:

Anuario 2020 – TDLC. Ver aquí

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