Empresas relacionadas, subcontratación y consorcios en contratos de obra pública

El pasado 12 de marzo , el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dictó la Proposición N° 20/2020 en el Expediente de Recomendación Normativa (Causa ERN-26-2018) sobre el Reglamento para Contratos de Obras Públicas (RCOP) del Ministerio de Obras Públicas (MOP). En su informe propuso cuatro modificaciones a dicho Reglamento para evitar restringir innecesariamente la competencia entre los actores del sector.

La ley de competencia chilena –el DL 211– reconoce la posibilidad de que el TDLC efectúe recomendaciones a la autoridad para modificar reglas de cualquier jerarquía cuando lo estima necesario para fomentar la competencia o regular el ejercicio de actividades económicas que se prestan en condiciones poco competitivas. Se trata entonces de situaciones en las que el TDLC debe asumir una mirada prospectiva y estructural frente a la regulación, que se alejan de la función de adjudicación de sus procedimientos contenciosos.

A partir de la reforma de 2016, el Ministro que recibe la propuesta – en este caso Alfredo Moreno- se encuentra obligado legalmente a manifestar su parecer al respecto (art. 18 N°4 DL 211), lo que distingue la Recomendación del TDLC de la realizada por la Fiscalía (art.39 q) DL 211).

Marco Normativo y antecedentes de la Recomendación

El RCOP aplica a todos los contratos de obra pública gestionados por el MOP. Por regla general, la adjudicación de estos contratos se realiza a través de licitaciones públicas en las que solo pueden participar los contratistas inscritos en los registros del MOP.

En noviembre de 2018 las solicitantes Icafal Ingeniería y Construcción S.A. junto a otras seis empresas constructoras pidieron al Tribunal que propusiera al MOP una modificación a los artículos 41, 101 y 11 del RCOP, por considerar que contenían exigencias que atentaban contra la competencia. A su vez, en su aporte de antecedentes, la Constructora Conpax SpA. (Conpax) y la Cámara Chilena de la Construcción A.G (CChC) solicitaron que se recomendara la incorporación de mecanismos de resolución de controversias.

Un total de once entidades aportaron antecedentes, entre ellas, las Dirección general de Obras Públicas (DGOP) -que se opuso a las solicitudes- y la Fiscalía Nacional Económica (FNE) –quien sostuvo opiniones distintas respecto de cada artículo-.

Eliminar la prohibición de inscripción simultánea de empresas relacionadas

El artículo 41 del Reglamento establece una restricción para que empresas relacionadas puedan inscribirse simultáneamente en un mismo registro de contratistas regulado en el Reglamento.

Para los solicitantes, esta prohibición establecería una barrera de entrada injustificada y supondría una restricción sobre la libertad de organización empresarial y de distribución de riesgo.

La Fiscalía realizó un análisis de los beneficios y riesgos a la libre competencia asociados a acoger la solicitud. Para ello, consideró que: (i) no existían beneficios en permitir la inscripción en el registro a empresas del mismo grupo; (ii) su apertura a empresas con participaciones minoritarias cruzadas aumentaba los riesgos de coordinación y unilaterales; (iii) en el caso de empresas con directores o representantes comunes –que no infringen el art. 3 letra d) del DL 211 (prohibición de “interlocking directo”)-, el riesgo de coordinación podía ser mayor que en el escenario (ii); y (iv) que la apertura a empresas con  profesionales en común mantendría, en menor medida, los riesgos ya indicados.

Así, la FNE aconsejó evaluar con cautela la solicitud y tomar los siguientes resguardos en caso de ser acogida: (i) evitar la participación en una licitación de contratistas relacionados ya registrados, estableciendo mecanismos para el caso que se presenten ofertas de empresas relacionadas; (ii) promover que los contratistas cumplan con los requisitos de experiencia y capacidad económica de acuerdo con sus propios méritos; (iii) requerir a las empresas transparentar sus relaciones; y (iv) considerar las recomendaciones de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública.

En su Proposición, el TDLC indicó que el artículo 41 efectivamente establece una restricción a la libertad de los particulares para organizarse jurídicamente, además de evitar que entidades independientes busquen adquirir participación en competidores.

Respecto de la inscripción de empresas del mismo grupo, el Tribunal señaló que no existiría un riesgo de coordinación. Sin embargo, advirtió que podría generarse una apariencia de competencia y existiría el riesgo de que el MOP no pudiese desechar todas las ofertas -artículo 87 RCOP-. En cuanto a las participaciones minoritarias cruzadas, consideró que la eliminación de la prohibición podría llevar a un aumento del riesgo de coordinación.

Finalmente, el Tribunal indicó que existen otras vías para evaluar potenciales efectos a la competencia, como el control obligatorio de operaciones de concentración –Título IV del DL 211- y las investigaciones efectuadas por la FNE en conformidad al art. 4 bis del DL 211 (participaciones minoritarias). Además, indicó que los riesgos pueden ser mitigados si la restricción se establece para la participación de las empresas en una misma licitación.

¿Qué debe entenderse por subcontratación en este contexto?

El art. 101 del RCOP establece que el contratista sólo puede subcontratar parte de las obras, cuando cuente con la autorización de la DOP, manteniéndose, en todo caso, como el responsable de todas las obligaciones que omita pagar el subcontratista y que hayan sido contraídas para con el MOP y los trabajadores. Adicionalmente, exige al subcontratista contar con inscripción vigente en el registro.

Los solicitantes pidieron al TDLC que se clarifique o defina el concepto de subcontratista y que se pueda subcontratar con empresas que no se encuentren inscritas en los registros del MOP.

A juicio del Tribunal, el subcontrato como categoría contractual carece de una regulación sistemática y su definición en sede laboral y civil es demasiado abierta para determinar la naturaleza de la subcontratación en el rubro de obras públicas. Por lo mismo, estuvo por aceptar la solicitud.

Respecto de la necesidad de que los subcontratistas estén inscritos, señaló que su eliminación no debería implicar riesgos adicionales.

La ambivalencia de los consorcios

El artículo 11 del RCOP regula la posibilidad de que las obras públicas sean ejecutadas por un consorcio formado por empresas contratistas inscritas, cuyas especialidades se complementan. Una vez que el consorcio se adjudica la ejecución de una obra, debe formar, en el plazo de 60 días, una sociedad con objeto exclusivo.

Los solicitantes señalaron que la norma establece trabas significativas, inconsistente con lo dispuesto en el Reglamento de Compras Públicas, que establece la figura de la Unión Temporal de Proveedores -art. 1 N°37-, la cual no requiere la constitución de una persona jurídica nueva con objeto único. Por ello, solicitaron que se elimine dicha obligación y se amplíen los efectos de formación de consorcios a otros aspectos distintos de las especialidades.

La FNE indicó que la formación de consorcios permite eliminar barreras de entrada, pero también puede disminuir la cantidad de oferentes y ser utilizado como un mecanismo facilitador de la colusión. De esta forma, concluyó que su formación podría incrementar la participación en la medida que los miembros no sean competidores en ese contrato y que el consorcio les permita participar en licitaciones a las que no podrían ir individualmente.

El Tribunal coincidió en este punto con la FNE, reconociendo que la conformación de consorcios podría tener efectos pro competitivos, cuando las firmas no están en posición de ofertar y ejecutar en forma individual el contrato. Y, por el contrario, podría restringir la competencia, si las empresas pueden cumplir el contrato de forma individual. Además, podría generar riesgos coordinados.

Finalmente, el TDLC recomendó no permitir que se complementen otros elementos además de las especialidades.

Los consorcios, en general, designan una forma de colaboración entre agentes económicos. La FNE reconoce su existencia en su Guía de Competencia de 2017 (pár. 93) como una excepción a la aplicación del procedimiento de operaciones de concentración en la medida en que se establezcan con carácter temporal. No obstante, deja a salvo las demás herramientas que otorga el DL 211 contra ellos.

Si el RCOP establece la necesidad de constituir al efecto una nueva sociedad -y esto no fue cuestionado por el TDLC- cabría entonces entender a este tipo de consorcios en particular como una operación de concentración (siempre y cuando cumplan con los demás requisitos legales). Sin embargo, es probable que, en muchos casos, las constructoras no tengan la obligación de notificar estas operaciones por no sobrepasar los umbrales exigidos por el art. 48 del DL 211.

El análisis de este tipo de figuras debe ser especialmente cuidadoso, habida cuenta la redacción actual del artículo 3 a) del DL 211, que, tal como señala Grunberg (2020) en su Investigación para CeCo, ha sido interpretada como una regla de prohibición per sé en contra de ciertos acuerdos horizontales anticompetitivos. Para este autor, sin embargo, en caso de encontrarnos en presencia de un acuerdo de colaboración entre competidores que, en principio, es legítimo desde un punto de vista del derecho de la competencia, dicha regla per se no debiera ser aplicada. Para Grunberg, nuestros Tribunales deben analizar esta clase de acuerdos “bajo el tipo genérico contemplado en el inciso primero del artículo 3° del DL 211 y evaluar, por medio de un análisis que balancee los beneficios procompetitivos y los efectos o riesgos anticompetitivos, si la convención ’impide, restringe o entorpece la libre competencia, o tiende a producir dichos efectos’”, algo que nuevamente parece haber seguido el TDLC en su análisis de esta recomendación normativa.

Sistemas de solución de controversias

La empresa Conpax y la CChC agregaron la necesidad de que la RCOP establezca mecanismos de solución de controversias.

Al respecto, la DGOP indicó que ya se encontraba trabajando en un plan piloto. Por su parte, el TDLC recomendó su incorporación, ya que la conflictividad que podría presentarse en el desarrollo y ejecución de estos contratos, podría generar mayores riesgos e incertidumbre para las empresas, impactando el valor de las ofertas.

Propuestas normativas del TDLC

Con base en los antecedentes aportados en el procedimiento, el Tribunal concluyó recomendar al presidente a través del MOP:

1. Reemplazar la restricción para la inscripción en el Registro establecida en el artículo 41 del RCOP por una prohibición de participación en una misma licitación, a nivel reglamentario.

2. Establecer, a nivel reglamentario, la obligación de informar anualmente cualquier cambio en las relaciones de propiedad y administración entre las empresas inscritas en el Registro, en los términos que señalan los artículos 41 y 8 letras c) y f) del RCOP, y la obligación de agregar a la presentación de la oferta en licitaciones de obras públicas una declaración jurada relativa al cumplimiento de esta normativa.

3. Revisar la reglamentación sobre la subcontratación del artículo 101 del RCOP en el siguiente sentido:

i. Definir qué se entiende por subcontratación para efecto de las licitaciones para contratos de obras publicas;

ii. Eliminar la obligación de que los subcontratistas se encuentren inscritos en el Registro;

iii. Establecer una prohibición de subcontratación de empresas inscritas en la misma categoría y especialidad que la empresa adjudicataria; y

iv. Evaluar la pertinencia de elevar el porcentaje máximo de subcontratación de un contrato de obra pública.

4. Incorporar al Reglamento un mecanismo de resolución temprana de controversias entre el mandante y el adjudicatario de la obra, que considere los resultados del programa piloto que actualmente está desarrollando el MOP.

Enlaces Relacionados:

TDLC- Expediente ERN 26-2018. Ver aquí.

TDLC – Proposición N° 20/2020. Ver aquí.

TDLC – Nota de prensa. Ver aquí.

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