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La selección de prioridades, también denominada priorización, es la herramienta mediante la cual las agencias de competencia deciden qué casos investigar y cuáles descartar, en atención a sus recursos y personal limitado. Esta decisión es parte de las atribuciones discrecionales que tienen las agencias dentro de su mandato legal de velar por el cumplimiento de la normativa de libre competencia. Así, el ejercicio de dicha prerrogativa tiene consecuencias no sólo para los mercados bajo revisión, sino también para empresas y otros agentes partícipes en dichos mercados, y para las y los consumidores.
La priorización es descrita en el Kit de Herramientas para una Política de Competencia Inclusiva de Género de la OCDE como una oportunidad para considerar la perspectiva de género en el funcionamiento de las agencias de competencia, sugiriendo que su aplicación puede, entre otras cosas, abordar ilícitos anticompetitivos en mercados claves para las mujeres, sea participen como oferentes o consumidoras, como también identificar obstáculos que impiden a las mujeres acceder a ellos. A mayor abundamiento, el organismo propone los estudios de mercado como una instancia para la aplicación de prioridades con enfoque de género.
«Esta descripción conversa con la realidad chilena, en donde el mandato legal para la protección y fomento de la competencia en los mercados es lo suficientemente amplio para que la autoridad pueda establecer focos de acción en atención al contexto nacional y global, comunicando dichas prioridades por medio de las Cuentas Públicas Anuales»
En esa línea, una mirada a la práctica de la FNE permite revisar cómo la autoridad realiza la selección de prioridades, si los estudios de mercado han incorporado la perspectiva de género como criterio en la selección y potenciales oportunidades para ello.
El Decreto Ley N° 211 circunscribe el campo de acción de la autoridad a las prácticas colusorias, abusos de posición dominante, interlocking, y a las concentraciones que afecten o puedan afectar el funcionamiento de los mercados y a los consumidores. Dentro de dicho mandato legal, la FNE tiene la facultad de “instruir las investigaciones que estime procedentes” (art. 39 a, énfasis agregado). Así, es parte de la esfera de discrecionalidad de la autoridad determinar qué ilícitos anticompetitivos y en qué mercados enfocará su actuar.
Las prioridades de la FNE se pueden desprender de sus actividades de fiscalización, de su organización interna y recursos destinados a las áreas de trabajo, e incluso de las temáticas abordadas en los eventos del Día de la Competencia. Con todo, son los discursos del Fiscal Nacional Económico en las cuentas públicas anuales (CPA) las que indican y justifican las prioridades establecidas por la autoridad.
A modo ilustrativo, una revisión de los textos de los discursos disponibles en el sitio web de la FNE, desde 2017 a la fecha, revela lo siguiente:
(1) Hay prioridades de investigación que se mantienen constante en todos los discursos, como la persecución de carteles. Esto responde a las consecuencias graves del ilícito, consistentes en el impacto económico directo en la población y el efecto que genera en la confianza ciudadana;
(2) En ciertos años se ha puesto el foco en conductas y mercados específicos, a propósito de tendencias en el extranjero (la CPA de 2019 se refiere a investigaciones por conductas unilaterales a nivel internacional; mientras que la CPA de 2022 se refiere a los mercados digitales como un creciente desafío a nivel global);
(3) La CPA de 2024-25 presenta un listado de prioridades numeradas, justificadas y formalizadas como “focos centrales de acción”. Esto es un cambio interesante en comparación a las cuentas anteriores en donde dichas prioridades se encontraban enunciadas, por ejemplo, junto con los desafíos de la institución.
Pero ¿hay menciones sobre la perspectiva de género? Las CPA revisadas abordan expresamente la equidad de género desde el punto de vista institucional y de gestión interna (algo que también está presente en CPA anteriores al periodo revisado). Especialmente la CPA de 2024-25 se refiere a la dotación paritaria, igualdad de oportunidades y conciliación de responsabilidades laborales y familiares.
Sin embargo, pareciera ser que el género no forma parte de la agenda sustantiva, pues las CPA no hacen referencia a brechas de género como una variable para identificar mercados con fallas competitivas, ni a mujeres (u otra distinción, en cualquier caso) como grupo especialmente afectado por prácticas anticompetitivas en sectores específicos.
Como consecuencia de la reforma de 2016, la FNE cuenta con una facultad expresa para realizar estudios sobre la evaluación competitiva de los mercados. Como detalla la guía interna, los motivos para iniciar un estudio de mercado se fundan en el funcionamiento inadecuado de los mercados que no se presuman producto de una infracción, como también en el seguimiento de la evolución competitiva de mercados a raíz de decisiones de la FNE y del TDLC.
Respecto de la selección y priorización de mercados a estudiar, la FNE da cuenta en su guía de diversos mecanismos de inicio (iniciativa propia o por medio de información adquirida o proporcionada), como también de los factores que puede considerar para dar inicio a un estudio de mercado, destacando que la lista de factores no es exhaustiva.
A la fecha, la autoridad ha lanzado 10 minutas y 9 informes analizando los mercados de rentas vitalicias, notarios, textos escolares, medicamentos, compras públicas, gas, funerarias, hospedaje, educación superior y comercio electrónico (esta última en curso). La lectura de estos antecedentes revela que la autoridad ha abordado el género como variable descriptiva y como hallazgo a propósito de brechas en sus análisis, mas no como factor de priorización al momento de justificar el inicio de los estudios ni en las recomendaciones esbozadas.
No todos los mercados revisados por la autoridad, por cierto, tienen relevancia inmediata para las consideraciones de género. De los estudios realizados por la FNE, el de Rentas Vitalicias y el de Educación Superior contemplan el género como elemento en su análisis. En el estudio de Rentas Vitalicias, el género se utiliza como una variable descriptiva en el análisis de datos sobre porcentajes de rentas por meses, primas y tipos de pensión. Con todo, la desagregación de datos por género y las observaciones de la autoridad sobre diferencias en el pago de primas y rentas recibidas no condujeron a recomendaciones con expresa aplicación de la perspectiva de género.
En la minuta de lanzamiento del estudio sobre Educación Superior, la FNE citó estudios económicos sobre diferencias significativas de los retornos según el género y origen socioeconómico de las y los estudiantes, al fundamentar las potenciales limitantes a la competencia identificadas. El informe consideró nuevamente al género como variable descriptiva en el universo de estudiantes analizado (que incluyó además la variable no binaria), pero también como hallazgo sustantivo al examinar la relación entre las decisiones de matrícula y la brecha de género, observando que las mujeres tienden a escoger carreras con retornos económicos menores que los hombres. A pesar de ello, las recomendaciones no contemplan medidas específicas referidas a dicha brecha.
La priorización en su forma amplia es una oportunidad para una aplicación sustantiva de la perspectiva de género en el derecho de competencia. Cseres y Brook destacan la flexibilidad de esta herramienta, notando que las decisiones de priorización de casos a menudo se adoptan por medio de directrices y otros instrumentos de soft law que permiten a la autoridad incorporar consideraciones del debate público en su actuar. Esta descripción conversa con la realidad chilena, en donde el mandato legal para la protección y fomento de la competencia en los mercados es lo suficientemente amplio para que la autoridad pueda establecer focos de acción en atención al contexto nacional y global, comunicando dichas prioridades por medio de las CPA.
Usando como base su trabajo empírico previo, Cseres y Brook sugieren implementar la perspectiva de género en la definición de la agenda de la autoridad respecto de sectores o prácticas a perseguir; en la adopción de criterios inclusivos y sostenibles de crecimiento económico en casos concretos; la evaluación ex post de decisiones de priorización y el establecimiento de un procedimiento de priorización que cuente con la participación de grupos representativos del interés público por la equidad de género. Estas medidas varían en el grado de ejecución y de destinación de recursos, por lo que la FNE podría considerar una adopción paulatina y progresiva, adecuada a sus necesidades y capacidades.
En lo que respecta a la priorización con perspectiva de género específicamente en los estudios de mercado, informe de la OCDE indica que puede servir para identificar sectores especialmente relevantes para las mujeres en donde la competencia no esté funcionando debidamente. Como punto de partida, el organismo menciona mercados en donde las mujeres constituyen primordialmente la fuerza de trabajo –sea o no remunerada, como es el caso de cuidado de infancias y tercera edad–, como también aquellos que impiden o dificultan la participación de mujeres por medio de barreras de entrada y condiciones desiguales de acceso, siendo los mercados financieros un ejemplo de ello, un caso que en Chile fue documentado en el artículo de Montoya, Parrado, Solís y Undurraga sobre el rol de los sesgos de género en el mercado crediticio chileno.
Estas sugerencias también podrían ser potencialmente aplicables por la FNE, considerando que tanto la ley como la guía habilitan técnicamente a la autoridad a iniciar estudios en los mercados en que las mujeres enfrenten condiciones competitivas especialmente desfavorables o en los que su participación se vea obstaculizada.
En definitiva, la FNE ya ha iniciado su recorrido en la aplicación de la perspectiva de género. Tras el compromiso con la equidad de género en el diseño institucional, la priorización se presenta como la herramienta con el potencial y la flexibilidad para avanzar en el aspecto sustantivo, con miras a fomentar mercados competitivos para todas y todos.
*En cumplimiento con la Declaración de Transparencia y Divulgación de ASCOLA, la autora no tiene conflictos de interés que declarar*
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