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En esta nota se reflexiona brevemente sobre el rol que cumple la deferencia judicial respecto a las actuaciones administrativas en materia de libre competencia.
En un estado moderno con separación de poderes, la interacción que exista entre dichos estos es siempre una cuestión delicada. Así, un problema bastante típico es cómo y en qué grado el poder judicial controla a la administración (y cómo se evita que, al hacer esto, el poder judicial se arrogue poderes que no le pertenecen). Dicho control puede variar tanto en lo relativo a su extensión (qué se revisa), como a su intensidad (la profundidad con la que se revisa)(Arroyo 2024, 126).
Dicho aquello, la deferencia tiene que ver con la reducción de la intensidad del control judicial que se produce cuando el juez no controla plenamente el uso que hace un órgano administrativo de sus facultades (Ibid., 127). Con todo, si bien cada sistema tiene sus particularidades, en general la deferencia hacia la administración es un fenómeno que puede apreciarse en diversos sistemas de derecho administrativo (Ibid., 129 y ss.). Dados estos rasgos comunes, vale la pena indagar, brevemente, en las consideraciones que son relevantes cuando está en juego la deferencia judicial.
Entre las justificaciones que se dan de la deferencia se pueden nombrar las siguientes. Primero, que a veces tiene sentido entregar poderes discrecionales a la administración, pues esta tiene una posición institucional que le da ventajas a la hora de recopilar grandes volúmenes de información y analizarlos de acuerdo a criterios técnicos. Así, la administración sería más eficaz y eficiente a la hora de perseguir intereses públicos (Ibid 146). Segundo, las agencias tienen mayor legitimación democrática que el poder judicial (aunque esto vale menos para las agencias independientes o “autónomas”). De este modo, cuando se trata de aplicar normas legales vagas cuya concreción requiere de juicios ponderativos, la intensidad del control judicial sobre la administración debe limitarse precisamente en razón de la mayor legitimidad democrática de la administración en comparación con los jueces (Ibid, 149).
En lo que sigue, buscamos explicar cómo este fenómeno se ha expresado en la libre competencia en algunos casos recientes.
Como ya cubrimos (ver nota CeCo “La visión anglosajona sobre la libre competencia y los mercados laborales”) la Federal Trade Comission (FTC) expidió una una regla que prohíbe la mayoría de las cláusulas de no competencia en los contratos laborales. Estas cláusulas son aquellas mediante las cuales un trabajador renuncia, durante un periodo, a trabajar dentro del giro de su empleador una vez que termina su contrato de trabajo.
Esto debe ser entendido en el contexto de los nuevos lineamientos de la FTC respecto de la definición de qué es un “método de competencia desleal”, conducta prohibida en la Sección 5 de la la Ley Federal de la FTC (FTC Act)(ver nota CeCo “El nuevo enfoque de la FTC sobre competencia desleal”). A este respecto, esta declaración, entre otras cosas, afirma que la Sección 5 no solo aplica a actos que infringen las leyes de competencia (i.e., Ley Sherman y Ley Clayton), sino que también busca reprimir los actos que “contravienen el espíritu de las leyes de competencia” y, además, los actos que, en caso de permitirse su maduración, podían llegar a infringir dichas leyes (ver nota CeCo “El nuevo (y polémico) enfoque de la FTC sobre competencia desleal”).
Dicho aquello, para expedir esta regla, la FTC no ha aludido solamente a la Sección 5 de la FTC Act, sino que también a su sección 6(g). Esta última permite a la agencia expedir reglas “para los propósitos de hacer operativo el estatuto”. Así, dado que la Sección 5 prohíbe los “métodos de competencia desleal”, la FTC ha reclamado que la sección 6(g) la autoriza a prescribir reglas generales que identifiquen conductas que caigan dentro de esa categoría (sobre la polémica que esto suscita, ver la nota CeCo de A. Ibarra, y las traducciones de las opiniones de Masur junto a Posner y de Hurwitz, publicadas en ProMarket).
Si bien hay varios puntos discutibles sobre la manera en que la FTC expidió dicha regla, esta nota se concentrará en lo siguiente: la FTC, una agencia administrativa, estaría reclamando para sí: (i) la potestad de interpretar una norma legal vaga (la sección 5 de la FTC Act), (ii) de hacerlo por fuera de los márgenes estrechamente establecidos en otras leyes, y (iii) de hacerlo con un efecto general, ya no mediante una adjudicación caso a caso (la sección 6(g) de la FTC Act). Así, surge la duda de si el uso de dicha facultad por parte de la FTC, en los términos previamente expuestos, será revisado deferentemente o no por las cortes.
En cuanto a por qué dicha facultad es polémica, un buen resumen de ello se encuentra en un breve informe del Servicio de Investigación del Congreso estadounidense. Este menciona que un cánon de interpretación estatutaria denominado “elefantes en hoyos de ratón” (elephants in mouseholes) establece que no se puede dar espacio a que, mediante normas vagas o secundarias. se realicen grandes cambios a un esquema regulatorio. Además, detalla cómo algunos comentaristas han destacado que, bajo la “doctrina de los grandes asuntos” (major questions doctrine), se deben rechazar afirmaciones de autoridad regulatoria cuando estas involucren cuestiones de gran importancia social y económica.
La mayoría de los comisionados de la FTC sostiene que la sección 6(g) de la FTC Act le permite expedir regulación general. Al respecto, el ex-comisionado Rohit Chopra y la actual presidenta Lina Khan, han manifestado sobre el alcance de esa norma que: “con el fin de dotar a la FTC de los medios necesarios para cumplir esta misión institucional, el Congreso dotó a la Comisión de autoridad para «elaborar normas y reglamentos con el fin de aplicar las disposiciones [de la Ley FTC]». En el lenguaje de Chevron, esto significa que «el Congreso delegó en la agencia la autoridad general para elaborar normas con fuerza de ley».
En otras palabras, en opinión de Khan y Chopra, la FTC tendría la facultad de expedir regulación de carácter general sobre las materias de su competencia. Ello daría espacio a la aplicación de la regla Chevron (de 1984), la que da lugar a una revisión deferente por los tribunales cuando las agencias: (i) interpretan términos legales vagos, y (ii) lo hacen razonablemente. Así, Chevron permitiría que la regla propuesta por la FTC fuera revisada deferentemente.
Con todo, la regla de Chevron fue recientemente derogada (overruled) por la Corte Suprema estadounidense (ver nota CeCo “Seminario UCH/UACH: “¿Una nueva fase del Estado Regulador? La Corte Suprema de EE.UU. y el Caso Chevron”). Así, incluso asumiendo que el término “método de competencia desleal” es ambiguo (requisito para que aplique Chevron), y que la facultad de expedir normas generales existe, queda la duda respecto de qué hará la Corte Suprema con esta interpretación.
A este respecto, algunos comentaristas han mencionado que, como Khan ya había esbozado que podría usar el precedente de Chevron en defensa de esta regla, “no es alocado asumir que, bajo su presidencia, la FTC podría haberle pedido a la Corte que aplicara la deferencia Chevron a la nueva interpretación expansiva de la sección 5 (…) Con todo, con Loper Bright es el último clavo en el ataúd, eliminando este significativo argumento potencial”.
Dicho aquello, aún quedan algunos puntos pendientes. Ello, pues la sentencia de la Corte en el caso Loper Bright v Raimondo (junio de 2024), que dejó sin efecto Chevron, hace algunas prevenciones relevantes. Primero, que cuando es claro en la ley que existe una delegación de poder (del Congreso a la agencia administrativa), se podrá analizar la decisión discrecional de la agencia con algún grado de deferencia. Así, si la Corte Suprema determina que la FTC tiene una delegación expresa, de cualquier modo, podría interpretar deferentemente la norma. Segundo, la Corte también estableció que, si bien las decisiones de las agencias no son vinculantes, ellas sí pueden ser informativas.
Además, al menos teóricamente, que no aplique una revisión deferente no implica necesariamente que la regla vaya a ser invalidada. Esto, pues, al menos en principio, el tribunal que revise la regla podría decidir hacer una revisión intensa de esta, hasta en sus más mínimos detalles, y determinar que esta regla es conforme a derecho.
Con todo, al menos según Crane, la FTC no tiene razones para ser optimista. Así, en una encuesta informal que realizó a sus colegas, 16 de 17 encuestados señalaron que la regla iba a caer (esto, no en el sentido de que creían que la FTC estaba actuando ilegítimamente, sino en el sentido de que pronosticaban que esto es lo que iba a pasar en los hechos). Y esto fue antes de la revocación de Chevron.
Respecto de los resultados de su encuesta, Crane señaló que, si bien hubo respuestas bastantes variadas, casi todos respondieron que la regla sería eliminada, ya sea por la Corte Suprema o por una corte inferior. Entre otros factores, los encuestados aludieron a la actual conformación de la Corte Suprema de EE.UU., de mayoría conservadora. En palabras de uno de los encuestados anónimos: “más allá de lo que uno piense de Lina o la regla, ella ha alienado sistemáticamente a las elites jurídicas conservadoras, las que ven a la actual FTC como una agencia activista fuera de control. Las sensibilidades constitucionales y políticas de los jueces probablemente estarán más presentes aquí, lo que implica que serán más propensos a estirar el derecho actual para evitar la regla”.
En un tono más sombrío y pesimista, otro de los encuestados señaló que “el estado de cosas demuestra, aunque ya estaba demostrado, que la política de competencia en EE.UU. está muerta, si acaso alguna vez tuvo un efecto significativo, y que la esperanza de que exista una vigilancia significativa de conductas competitivas ilícitas se ha esfumado por el resto de nuestras vidas. Bien hecho, Estados Unidos”.
Sí, esto también importa en Chile. Si bien actualmente no tenemos nada como la prohibición de las cláusulas de no competencia de la FTC, gran parte de nuestro sistema de libre competencia tiene un carácter administrativo. Así, la discusión sobre la manera en que entes administrativos pueden tomar decisiones, y cuán intenso es el control judicial ejercido sobre ellos, también es pertinente en nuestro país.
Esto asunto se ve, paradigmáticamente, en la Fiscalía Nacional Económica (FNE), la cual es un órgano administrativo por excelencia. Para ir a un asunto algo más concreto, vale la pena resaltar que, entre otras funciones, la FNE conduce estudios de mercado, y para ello tiene la facultad de solicitar información a diversos actores.
Recientemente el ejercicio de esta facultad ha sido objeto de polémica (ver nota CeCo: Tres piedras en el zapato de la FNE). Esto, pues varias universidades se opusieron, vía recurso de protección, al requerimiento que hizo la FNE de cierta información en el contexto de su estudio de mercado sobre Educación Superior. Con todo, la FNE, a la hora de responder dichos recursos, resaltó que ella “tiene un amplio espacio de acción para determinar aquella información que, a su juicio, es relevante para las investigaciones o estudios que la Fiscalía desarrolla” (p. 41). Y, en una línea similar, cuando la Universidad Andrés Bello se opuso a dicha solicitud de información frente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), éste estableció que “la FNE está facultada para determinar la información que, a su juicio, es relevante para sus investigaciones” (C°6).
La discusión que se ha suscitado en este caso en torno a esta facultad puede parecer menor. No es el caso. Ello, pues como la misma FNE señaló, su atribución para solicitar antecedentes a los organismos y servicios públicos a que se refieren las letras f) y g) del artículo 39 del DL 211, es la misma que se utiliza en el contexto de las investigaciones desarrolladas por la FNE para fiscalizar ilícitos contra la libre competencia.
Así, en la medida que pareciera que la FNE tiene un espacio para decidir cómo aplicar la norma, en principio tendría espacio para pedir un análisis deferente de sus decisiones, al menos en estos casos de requerimientos de información. Y ello puede ser reconducido a uno de los fundamentos de la deferencia que vimos más arriba: las agencias técnicas suelen tener un mejor manejo de los hechos que otros entes estatales.
Por otro lado, si bien de forma algo más oblicua, algo similar puede ser dicho respecto del TDLC. En efecto, el TDLC tiene varias facultades que “tradicionalmente son asignadas a organismos administrativos” (Velozo y González 2011, 23). Entre estas, se encuentran la facultad de dictar instrucciones generales para los particulares, y la facultad de resolver consultas. Aquí puede perfectamente aplicar el argumento de que, en tanto ente especializado, sus actos administrativos deberían contar con algún grado de deferencia de parte de tribunales no especializados (o “generalistas”), especialmente la Corte Suprema.
Si bien este es un debate que excede lo que se pueda decir en esta nota, un caso reciente puede ayudar a afilar esta intuición. El pasado 7 de junio, la Corte Suprema dictó sentencia en la causa rol 105.997-2022, en la que resolvió acoger algunos aspectos de los recursos de reclamación deducidos en contra de las Instrucciones de Carácter General N°5 (“ICG N°5” o las “Instrucciones”), dictadas por el TDLC. Así, en este caso también se manifiesta la tensión entre órgano especializado (TDLC) y la Corte Suprema. Respecto a esta tensión, cabe recordar que, de acuerdo a los resultados de la Encuesta CeCo 2024, la Corte Suprema chilena fue el organismo percibido como menos deferente de la región (con un puntaje de 2,53 de 7):
Fuente: Encuesta CeCo 2024
A mayor abundamiento, se puede consultar la investigación cuantitativa de CeCo: “Grado de deferencia de la Corte Suprema con el TDLC” (2022).
