Informe de Estudio de Percepción

CeCo, con la colaboración del Competition Law Center de George Washington University, elaboraron una nueva edición de este estudio, esta vez cubriendo a siete países de la región: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú. Los encuestados fueron 212 abogados y 9 altos funcionarios de las autoridades de competencia de la región. Las materias consultadas son de diversa índole, incluyendo aspectos institucionales (p. ej., disuasión, predictibilidad, independencia, deferencia), ilícitos anticompetitivos, fusiones, fiscalización, compliance y cualidades de los abogados practicantes de cada jurisdicción.

Reflexiones sobre la primera Encuesta CeCo sobre la defensa de la competencia en Argentina

Este es el primer año que el CentroCompetencia (“CeCo”) ha incluido a la Argentina en sus encuestas anuales de percepción sobre la defensa de la competencia. De esta manera ya son 7 los países analizados, alcanzando un número considerable (212) de abogados especializados en temas de defensa de la competencia en la región. Este número es considerablemente alto si se tiene en cuenta que solamente son consultados aquellos abogados listados en todas las “bandas” o “rangos” de las categorías “Competition” o “Antitrust”, en los rankings de Chambers and Partners y The Legal 500, de 2023.

Esta es, por ende, la “primera foto” que se saca a la percepción de la aplicación de la ley de defensa de la competencia en la Argentina y de la cual se pueden sacar algunas conclusiones.

Es importante resaltar el particular contexto en el que se realizó la encuesta, principalmente durante los meses de diciembre de 2023 y enero de 2024. Es particular este momento porque coincide con un cambio de gobierno en la Argentina que implicó, a su vez, un cambio sustancial del signo político respecto al gobierno saliente (ver columna “La defensa de la competencia en Argentina en 2023”). Asimismo, la encuesta se realizó en la primera acefalía plena de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) en muchos años. Esto, ya que sus cuatro miembros presentaron sus renuncias al momento del cambio de gobierno, las cuales fueron aceptadas antes de que estuvieran designados sus reemplazantes, cosa que aconteció recién a fin de enero de 2024. Otro efecto del cambio de gobierno fue que, como suele pasar en el último año de cada gobierno, en los meses previos al cambio de gobierno la actividad de la CNDC disminuyó sustancialmente. Por último, mientras se hacía esta encuesta, se debatía en la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley que incluía una reforma sustancial a la actual ley de defensa de la competencia.

Los resultados de la encuesta reflejan, por un lado, esa crisis recurrente en el país, pero también destaca varias cuestiones muy positivas que permiten ser optimistas respecto al futuro de la defensa de la competencia en la Argentina.

Perfil de los encuestados

El porcentaje de los abogados argentinos encuestados que contestaron fue del 95% (solo 1 de los 20 abogados no contestó), siendo el segundo país con mayor porcentaje de respuesta (solamente por detrás de Perú, en donde el 100% de los abogados contestaron). Esto refleja que, a pesar de ese contexto, y teniendo en cuenta que la encuesta se realizó durante las vacaciones de verano de la mayoría de los encuestados, llama la atención el muy alto nivel de respuesta que tuvo la encuesta. Esto se debe, principalmente, al consenso existente en la comunidad antitrust argentina acerca del prestigio y la seriedad con la que se maneja CeCo, pero también al ferviente entusiasmo de nuestros abogados sobre los temas de defensa de la competencia, que perdura aún en tiempos de crisis.

Un dato interesante en el perfil de la encuesta refleja que, en Argentina, el 63% de los encuestados tiene más de 45 años; mientras que, en los otros países de la región, el 64% de los encuestados tiene 45 años o menos. Esto podría reflejar el hecho que ha habido poco recambio generacional en estos temas, explicado principalmente por los vaivenes de la política y la economía argentina.

En cuanto a género, la proporción se mantiene similar en la Argentina con respecto al resto de los países (74% de hombres y 26% de mujeres), siendo el porcentaje de mujeres aún muy bajo tanto en la Argentina como en la región (aunque estos números, seguramente, son mucho más equilibrados a lo de algunos años atrás).

Tampoco se ve en la Argentina diferencia con respecto a la proporción de los abogados que cuentan con títulos de posgrado respecto a lo que es el resto de la región.

En cuanto a los niveles de antigüedad ejerciendo en temas de competencia, el porcentaje de tiempo dedicado a estos temas y la cantidad de abogados que se dedican solamente a temas de competencia (100% de dedicación), se mantiene una tendencia similar en la Argentina y en el resto de la región.

Resultados de la encuesta

• Grados de disuasión general. La Argentina aparece en el último lugar entre los 7 países encuestados, con una nota promedio de 3,11 en una escala de 1 a 7, siendo 1 un muy bajo nivel de disuasión y 7 un muy alto nivel de disuasión. El 58% evalúa este aspecto con nota 3, y un 4% lo hace con una nota 4 o 5. En este tema hay que tener en cuenta las limitaciones de las instituciones argentinas en cuanto a recursos y a contexto institucional.
• Grado de independencia. Nuevamente en este ítem la Argentina aparece entre los peores evaluados (en conjunto con las autoridades colombianas). Esto es consecuencia directa de la voluntad de los legisladores al hacer el diseño institucional.
• Grado de predictibilidad. Acá los resultados reflejan una mejora relativa respecto a los resultados de las preguntas anteriores y el país aparece con el tercer mejor resultado de las encuestas, por detrás de Perú y México. De hecho, tanto la justicia (Corte Suprema y Cámaras de Apelaciones), como la CNDC aparecen bien percibidas, y aún la Secretaría de Comercio tiene un nivel de predictibilidad razonable.
• Profundidad de análisis. Los resultados muestran que Argentina está en el medio (quinto) respecto de los otros países de la región incluidos en la encuesta, y cabe destacar que la CNDC es la institución que mejor es percibida en esta categoría (entre las cuatro evaluadas en el país). En el análisis jurídico obtuvo un 4,54, y en el económico (un 3,22)
• Coherencia entre decisiones. En esta categoría, la Argentina aparece como el tercer país con mejor evaluación, después de México y Perú, siendo las instituciones judiciales las que mejor calificación recibieron.
• Garantía del debido proceso. Los resultados en este ítem (nota promedio de 4,39) son cercanos al promedio de todas las instituciones evaluadas (nota promedio de 4,62), destacándose la percepción positiva que cuentan las instituciones judiciales, en particular la Corte Suprema de Justicia de la Nación (nota promedio de 5,76).
• Nivel de actualización. Los resultados aquí reflejan un poco el aislamiento que tuvo la Argentina respecto al resto del mundo, en particular en los últimos años. A pesar de ello, los números no son muy diferentes al resto de la región. Específicamente, el promedio de todas las instituciones es de 4,11, mientras que en Argentina es de 3,70.
• Profundidad sobre informes económicos. En la Argentina, aún se percibe una desconfianza hacia los informes económicos presentados por las partes. Por lo mismo, los resultados de la encuesta ubican a Argentina en el último lugar de los 7 países objeto de la encuesta.
• Influencia de criterios no antitrust. En este aspecto, la Argentina ha tenido una de las peores evaluaciones en la región, solamente superada por Ecuador. En otras palabras, se percibe que las instituciones de Argentina (en particular, la Secretaría de Comercio y la CNDC) son más permeable a incorporar otros elementos no antitrust en sus análisis. Dentro de los elementos no antitrust que ha incorporado, se destacan: la defensa del consumidor, las regulaciones sectoriales y la protección del empleo, en ese orden.
• Confidencialidad. La protección de la confidencialidad es un área en la que la mayoría de los países de la región están muy bien percibidos y la Argentina no está muy lejos del resto de las otras jurisdicciones (el promedio global es de 5,42 y en las instituciones argentinas es de 5,24).
• Transparencia en los procesos. En este tema, donde Argentina tiene unos resultados discretos, cabe destacar la alta valoración que recibe la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siendo la segunda institución mejor evaluada, solo detrás del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de Chile.
• Celeridad. Este es claramente un punto crítico de la defensa de la competencia en la Argentina, donde tanto las investigaciones de conductas como las evaluaciones de fusiones pueden tardar mucho tiempo. En este tema la Argentina está muy lejos del resto de los países analizados por la encuesta y hay mucho margen para mejorar.
• Nivel de deferencia. La Argentina en esta área está muy bien valorada, quedando tercera en la región, por detrás de México y Perú.
• Profesionalismo. Acá, nuevamente, la Argentina aparece como la peor de las jurisdicciones evaluadas por la encuesta.
• Efectividad. La baja efectividad de la CNDC para detectar carteles está relacionada con la falta de un programa de clemencia, el cual está en vías de ser reglamentado por las nuevas autoridades de la CNDC. Esa falta de efectividad es percibida no solamente en temas de cárteles, sino también en temas de abusos y, en menor medida, en temas de investigaciones de mercado.

Conclusiones

Es sumamente positivo el hecho que CeCo haya incluido a la Argentina en su encuesta anual de percepción en materia de defensa de la competencia. Este primer informe permite tener una radiografía de cómo los abogados especializados en temas de defensa de la competencia en la Argentina perciben la actuación de las instituciones encargadas de aplicar la ley.

La primera conclusión es que se encuentran distintos motivos para ser optimistas respecto al futuro desarrollo de la materia en el país. Esto es así por varios motivos: (i) la cantidad de profesionales especializados en el tema; (ii) el interés que mantienen en la materia a pesar de las vicisitudes que la realidad política y económica del país generan; (iii) los muy buenos niveles de predictibilidad, profundidad y coherencia que se percibe en las instituciones encargadas de aplicar la ley; (iv) los niveles razonables de disuasión general y calidad de debido proceso percibidos; y (v) el nivel de deferencia que se percibe.

La segunda conclusión es que hay margen para mejorar en muchos aspectos, principalmente en: la falta de independencia política, de celeridad, de efectividad y de transparencia en los procesos y la alta permeabilidad a introducir criterios no antitrust en sus análisis. Lo bueno es que se viene trabajando para mejorar esos aspectos, sea a través de un proyecto de ley, o bien, a través de la implementación del procedimiento sumario en el control de fusiones o del programa de clemencia en materia de conductas.

Las próximas encuestas de CeCo van a permitir monitorear si la Argentina va a lograr mejorar en estos aspectos que son cruciales para el éxito de la aplicación de la ley de defensa de la competencia en la Argentina.

Encuesta CeCo 2024: Highlights of the Perceptions about the Brazilian Competition Law Enforcement

The survey “Encuesta CeCo 2024: Estudio de percepción de abogados practicantes y de las autoridades de libre competencia en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú” (“2024 Informe CeCo”), conducted by CeCo with the collaboration of the Competition Law Center of the George Washington University, is a very interesting way to measure perception of the institutional environment and the performance of National Competition Authorities (NCAs) in countries across Latin America. As any perception survey, it captures only part of the reality, from the perspective of the respondents. In this case, the majority of respondents were seasoned practitioners, with more than 10 years of experience and more than half of their time devoted to competition law matters. Of course, additional data is always relevant to get a full picture of the situation, and the results must be read with a grain of salt as they constitute self-reported measurements of values which bear some inherent subjectivity.

Still, important insights can be drawn from the survey this year, which deserve special attention from the competition community in Latin America and beyond. Regarding Brazil, it is worth highlighting that the 2024 Informe CeCo captured a total of 35 responses, representing approximately 40% of the practitioners that received the questions, which leaves room for improvement in the next editions, increasing awareness and responsiveness to get a more comprehensive view of the Brazilian antitrust community. In the three sections below, focusing on Brazil, we briefly comment on some highlights about (i) institutional perceptions; (ii) merger review and (iii) conduct investigations.

(i) Institutional perceptions

The survey gauges many institutional perceptions about different branches of CADE and different courts in Brazil. In general, there is a positive perception of the level of deterrence of the competition law institutions in the country, with more than 60% of respondents rating 5 and above (on a scale of 7), which is a promising sign of a robust competition culture. Still, the perception of practitioners in Brazil, falls behind Peru, Chile, Mexico, in the same scale. As for the level of political independence, Federal Courts rate higher than the branches of the administrative authority in Brazil, with CADE’s administrative tribunal and the General Superintendence scoring higher than their peers only in Argentina and Colombia. Comparisons across countries about this issue may also be influenced by different expectations of practitioners in each jurisdiction and must also be taken with some caution.

It is important to note, however, that this relatively low score on independence of the administrative adjudicatory bodies is paralleled by a greater degree of transparency, in comparison both to their Latin American peers (with the exception of Peru) and the judiciary. Given this highlight, an outside observer may be surprised to discover that administrative institutions fall below courts in the level of protection of due process. However, this perception may be a factor of a more formalistic approach of courts and more informal procedures at CADE, especially in simple cases (e.g. summary proceedings), which comes with important trade-offs in terms of speed and efficiency.

It is also worth noting the important role that the Department of Economic Studies plays in advising adjudicatory bodies about the economic issues at stake. Since this is not a decision-making body, lower rates in terms of due process may be understandable, particularly considering that it outperforms other Brazilian administrative and judicial institutions on predictability, depthness of analysis and coherence of decisions, as well as its ability to draw on international standards. This may be used by other branches as a signal about potential improvements in these areas.

(ii) Merger review

On mergers, the survey’s results show a reasonable level of satisfaction with the criteria used to trigger mandatory notification, a topic that has been subject to some discussion particularly with the rise of concerns regarding big tech acquisitions and the growing relevance of minority shareholding. On the former, the increasing importance of consumer data and dynamic capabilities in the digital economy is often used as an argument in favor of expanding the scope of merger notifications, despite the fact that there is no specific evidence of so-called “killer acquisitions” consummated in Brazil. On the latter, the diversification of portfolios of investment funds, combined with the fact that notification criteria were established more than 10 years ago (in Resolution 02/2012, as last amended by Resolution 33/2022) and with an oscillating case-law as to whether certain levels of participation lead to joint control or significant influence, is interpreted by some as a signal that the criteria as currently applied need to be revised. The results appear to be aligned with this debate, with half of respondents being satisfied with current criteria, 25 arguing for a relaxation, and 20% in favor of an expansion. One element that should not be overlooked, in comparison with other jurisdictions, is that the authority has the power to analyze mergers that do not meet the thresholds for mandatory notification, within a year of consummation of the deal. However, this power has been used rather sparingly so far.

The debate about the substantive assessment of mergers is also divided, but in this case the results reveal a clearer position of practitioners: half of respondents say that merger prohibitions should be higher, while 28% are in favor of maintaining the status quo and only 11% opine that the prohibitions are too many. Once again, this debate may be influenced by the extent to which respondents perceive that there is a gap in digital markets, particularly as they typically do not involve direct competitors, and mergers involving complementary activities are typically cleared, often under summary proceedings. On this front, it is worth noting that CADE has not yet issued guidance on non-horizontal mergers, but recently released one for consultation, and is expected to publish its final version soon, with a view to increase transparency and consistency in its decisions. Another relevant point is that the authority has received high marks on the negotiation of remedies, which may offer a valid alternative to rejections. In addition, there have been a few occasions in which approved concentrations have been followed by opening of investigations on conducts adopted by the merging entity revolving around similar concerns as those discussed in the merger clearance proceeding, particularly in the digital context. Not surprisingly, respondents identify digital markets as an area of priority for a possible market study, with a view to promoting free competition.

(iii) Conduct investigations

Regarding conduct investigations, the survey gauges the perceptions about cartel cases and unilateral conduct cases in separate questions.

The perception regarding CADE’s effectiveness in detecting cartels puts the Brazilian authority in the mid-range (with a rating of 3.31 out of 7) among its counterparts in Latin America, with three authorities rating above and three authorities rating below this number. The perception about the frequency of cartel practices is still quite high, with almost 70% of respondents considering collusive practices “frequent” or “very frequent” in Brazil. The survey does not unveil the reasons for these perceptions (e.g. low number of investigations, timeframe of investigations, final decisions etc.), but it clearly signals that there is room for improvement. One could argue that this is in part due to the broad scope of the prohibition, which is not capable to filter out some pro-competitive arrangements: for instance, CADE has not yet issued guidelines on competitor collaboration (though it recently opened a call for a consultancy aimed to assist the General Superintendence in this respect) or vertical restraints. However, the perception of practitioners seems to be rather the opposite, with more than half of respondents being optimistic that the prohibition of collusion does not discourage efficient or procompetitive agreements- with a level of optimism that is only rivaled by the Argentinian peers.

Despite a certain trend downwards on leniency applications worldwide, it is promising to see that this tool is still perceived as the most effective way of inhibiting cartels in Brazil: this suggests that the authority must keep pushing and promoting its immunity program. It is also interesting to note that Brazil is the only country where private enforcement (torts and damages) appears as a modestly relevant tool of deterrence of cartels. Although damages lawsuits are still limited in Brazil, there is clearly a trend upwards. The approval of Law 14.470, in November of 2022, reducing uncertainty regarding statute of limitations and opening space for recovering double damages in cartel cases will certainly play an important role in reinforcing this trend.

Regarding unilateral conduct investigations, they have been a clear priority in CADE’s enforcement. For example, in the 2023 Annual Report, CADE refers to 37 new investigations of unilateral conducts, which represents more than 50% of all 63 new investigations in 2023. This is a very impressive number by any account. Nevertheless, this significant effort has not translated into perception of more effectiveness in the 2024 Informe CeCo (effectiveness rating of 2.49 out of 7). We need to wait and see if this perception will change over time as the increase of unilateral conduct investigations evolve into settlements with commitments and/or final decisions. CADE has been particularly active in reaching settlements with commitments from the investigated parties in these unilateral cases (e.g. settlements with iFood, Gympass and Ambev), which may have immediate positive impacts in the markets under scrutiny.

Finally, there is a very positive perception about the increase in implementing/monitoring compliance programs in Competition Law. This trend is relevant for all Latin America, although the higher motivating factor in general appears to be the influence of foreign parent companies, with the exception of Chile and Peru (where the threat of criminal sanctions plays an important role). As for Brazil, more than 75% of the responses signal this increase in the importance of compliance programs. This perception can be read as a positive response of the economic agents to the signals sent by the competition authority in Brazil.

Libre competencia en Chile: muchas luces, algunas sombras

Esto de las encuestas de percepción de los practicantes lo inició, curiosamente, la misma autoridad. Fue la Fiscalía Nacional Económica (FNE), por allá en los años 2012, 2014 y 2016, que le encargó a la auditora internacional Deloitte encuestar a los abogados/as con dedicación en derecho de competencia listados en rankings confeccionados en el extranjero. La inspiración vino de la autoridad inglesa, la antigua OFT, pero de nuevo -curiosamente-, fue la FNE la que persistió en el ejercicio y lo profundizó.

Luego, la posta la tomó CeCo, de la Universidad Adolfo Ibáñez, con el permiso de la FNE, el año 2020, 2023 y la actual edición del 2024. El entusiasmo se contagió a otros países, a través de los distintos centros de competencia de la región: el 2023 se incluyó a Colombia, Ecuador y Perú, y este año a Argentina, Brazil y México, de la mano de George Washington University.

¿Por qué y para qué hacemos encuestas?

La primera pregunta que habría que hacerse es para qué hacemos las encuestas. Tengo dos respuestas básicas. La primera es porque nos permite focalizarnos en los temas esenciales. El solo hecho de hacernos un número limitado de preguntas -aunque son muchas, lo sabemos- nos permite tomar conciencia sobre qué debemos evaluar. Esa conciencia se va arraigando en la comunidad de practicantes de cada país, que sufren al tener que contestar cada encuesta, y a través de ese proceso se va cimentando la lista de temas que interesan para evaluar a la autoridad.

La otra respuesta involucra a la autoridad. Una autoridad sana sabe que los halagos hay que dividirlos por dos y las críticas multiplicarlas por dos -aunque puede que el número sea superior a dos-. Esa reflexión descansa en la idea de que la autoridad puede devenir en una suerte de “rey desnudo”, del cuento de Hans Christian Andersen. O dicho de otra forma: puede terminar confundiendo su propio olor con perfume. A la autoridad no le es fácil saber cómo lo está haciendo. O al menos saber cómo cree la comunidad legal -sus contrapartes- que lo está haciendo. Una forma fácil de saberlo, y convenientemente anonimizado, es a través de una encuesta de percepción. Así, la autoridad puede revisar los flancos débiles de su quehacer y enmendar el rumbo, si así lo estima necesario. O al menos, no profundizar el problema.

Chile: muchas luces

Vamos ahora a analizar a Chile y los resultados principales de la encuesta CeCo/George Washington University, de 2024.

La institucionalidad de libre competencia en Chile goza de buena salud. Hay varios índices de la encuesta que así lo confirman. El aspecto más importante se refiere al grado de disuasión general que impone la institucionalidad. Este es, a mi juicio, un “super índice” porque se es disuasivo frente a los practicantes cuando la autoridad es efectiva. La efectividad dice relación con que hay una probabilidad cierta de obtener una sanción frente a una infracción. En esto de la disuasión, Chile saca la mejor nota en la región.

Conectado a la disuasión, como ya vimos, está la efectividad. La efectividad se refiere, como ya lo adelantamos arriba, a que el gato cace ratones. O sea, que la autoridad pueda tramitar casos exitosos, que lleguen a buen puerto. En efectividad, las notas de Chile son buenas. En carteles, un 4.5, debajo de Indecopi que tiene un 4,7. En abusos, la FNE ocupa la segunda posición nuevamente, aunque con una nota en rojo: 3,2 (ya hablaremos sobre esto, en el acápite sobre las sombras). En fusiones, el desempeño de Chile obtiene un 5,8, una décima debajo de Perú. En estudios de mercado, un 4,2, la segunda mejor nota de la región. En litigio, superamos a todos los países encuestados, con un 5,4. En promoción de la competencia, estamos en el tercer lugar, luego de Perú y México.

Otro aspecto relevante es la predictibilidad. Sabemos que la regulación de la libre competencia es amplia y vaga -de adrede, para asegurar una plasticidad necesaria del dinamismo de lo regulado-, lo que requiere que la autoridad sea prudente en el enforcement y sus pasos actuales tengan vinculación, como un hilo invisible, con los pasos pasados. En Chile, estamos muy bien con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y bien con la FNE: 5,15 y 4,8, respectivamente. Tenemos un desafío con nuestra Corte Suprema (CS): 2,8 (la nota más baja de todas las instituciones de libre competencia de los siete países encuestados). Debido a la mala nota de la CS, Chile está en el quinto lugar en predictibilidad. Otra canción sonaría si la CS hubiese obtenido una mejor nota.

La predictibilidad es, a su vez, el resultado de una serie de variables, que permiten que la autoridad vaya señalizando hacia donde va y cómo quiere llegar a ese lugar, respetando su historia y su naturaleza. Sobre la profundidad del análisis económico de sus decisiones, podemos observar el mismo fenómeno que en predictibilidad. Muy bien el TDLC (5,5). Bien la FNE (5,2). Mal la CS (2,7). La CS mejora la nota en profundidad jurídica de sus decisiones y sube a 3,9. Algo similar ocurre respecto a actualización de criterios en relación al derecho comparado y estándares internacionales: TDLC obtiene un 5,6, la FNE un 5,3 y la CS un 3. En influencia de criterios ajenos al derecho de competencia, el TDLC y la CS están en las antípodas. En el contexto de todas las instituciones de competencia de los siete países encuestados, el TDLC aparece como el mejor evaluado (un 2,9: aquí la escala de notas es inversa porque un 1 refleja que hay poca influencia de factores ajenos a la libre competencia) y la CS como la peor evaluada (5,5). Así, no es de extrañar que en deferencia de la CS respecto del TDLC, nuestro máximo tribunal obtiene la peor nota de todos los organismos encuestados (nota 2,5).

En coherencia con las decisiones pasadas y en garantía del debido proceso, ocurre un fenómeno similar, aunque la distancia es menor entre las distintas instituciones. En coherencia, el TDLC tiene un 5,1, la FNE un 4,9 y la CS un 3,4, mientras que en debido proceso, las notas son 5,3, 4,5 y 4,2, respectivamente.

Un aspecto luminoso de nuestra institucionalidad es la independencia del mundo político. Con un 6.1 para el TDLC, 5.6 para la FNE y 5 para la CS, quedamos en el segundo lugar -luego de México- en este aspecto esencial. Sin independencia de la política partidista y gubernamental, no es posible un desarrollo del derecho de la competencia, que se nutre de neutralidad y argumentos técnicos.

Chile: algunas sombras

La principal sombra que se percibe en la encuesta respecto de la institucionalidad de libre competencia de Chile se centra en nuestra Corte Suprema y su rol en la libre competencia como última instancia de las decisiones del TDLC. Ya lo mencionamos a propósito de nuestras luces. Al parecer, la CS no pareciera haber logrado acoplarse al lenguaje y los conceptos esenciales del derecho de competencia, evaluando objetivamente las notas obtenidas en la encuesta. También se puede ver a la inversa: el TDLC no ha tenido la capacidad de alinear a la CS en su mirada del derecho de competencia.

Difícil saber cuáles son las causas de este fenómeno. Como casi siempre ocurre, debiera ser multicausal. Más difícil es ver cómo arreglar esta desacople institucional. Lo cierto es que si no hubiese este ruido -que se viene escuchado desde las encuestas anteriores-, Chile sería el líder indiscutido en la región. Son las malas notas de la CS -como pudimos ver en los párrafos anteriores- que nos bajan nuestra posición relativa en el ranking de la región.

Otra sombra, que es una sombra común en la región, está en el enforcement sobre los abusos de posición dominante. Sobre el 50% de los encuestados consideran a la autoridad chilena muy reticentes o simplemente reticentes a investigar abusos. La división de abusos es la única de la FNE que aparece con una nota roja (3.4). Sin embargo, no nos va mal en un contexto comparado. Chile aparece con la segunda nota menos mala (3,2), bajo Perú (3,7) y sobre México (3,1). De ahí vienen notas bajo 3. En celeridad, la división de abusos obtiene un 3,8 (de nuevo, la segunda mejor nota a nivel regional), una décima menos que prácticas colusorias (3,9) y con distancia con la división de concentraciones (5,2).

La evaluación deficitaria de abusos ya está presente en las encuestas anteriores, al igual como ocurre con el fenómeno de la CS. Independiente de sus causas (no tiene la autoridad, por ejemplo, facultades intrusivas para perseguir infracciones de abusos, como sí ocurre con carteles; y no existe un procedimiento ágil y cooperativo como el existente en concentraciones, en donde los notificantes tienen claros incentivos para hacer avanzar el proceso), este déficit debiera llamar la atención de la autoridad. Mal que mal, muchos de los casos nuevos que llegan desde el hemisferio norte, en especial respecto a las empresas digitales, se refieren a abusos.

Otra sombra son los plazos involucrados en las tomas de decisión. Ahí hay un mundo en rojo. La FNE encabeza la lista “mala” con 2.8 y 2.6 en prácticas colusorias y abusos, respectivamente. Operaciones de concentración, en cambio, no presenta problemas porque los plazos están fijados por ley. Por su parte, el TDLC presenta un 3.3 y un 3.6 en prácticas colusorias y en abusos, respectivamente. O sea, notas menos malas que la FNE. La CS, finalmente, supera en este aspecto a los órganos especializados. Obtiene un 3.9 y un 3.8 en prácticas colusorias y en abusos, respectivamente.

Los tiempos involucrados es de la esencia para las empresas investigadas. Sería mejor tener menores tiempos, pero hay que tener cuidado en que ello pudiese afectar los derechos de los investigados y la profundidad de las tomas de decisión. Parte de esta demora, creo, se explica por el sistema chileno y sus particularidades: la decisión la toma un órgano judicial y se emplea un procedimiento judicial, tanto en prácticas colusorias como en abusos, con términos probatorios incluidos.

Reflexión final

A nadie le gusta ir al doctor. Someterse a encuestas -y peor aún, someterse a encuestas año a año- es como ir preventivamente al doctor.

La prevención en libre competencia, respecto a cómo están funcionando sus autoridades, es sana. Normalmente, las autoridades de competencia tienen mucho poder y el ejercicio efectivo de ese poder debe ser analizado, de una manera neutral, agregada y completa.

Los resultados que arrojan las encuestas pueden ser duros para las autoridades y requerir de ella una dosis de sabiduría para procesarlos. A nadie le gusta obtener una nota en rojo, como decimos en Chile; o sea, bajo 4. Incluso, mostrar una posible enfermedad. Si es así, la encuesta ayuda a precisar cuál es el tumor -o alguna dolencia- y de ahí viene el trabajo interno de cada autoridad de buscar formas de mejorar la situación o al menos no empeorarla y encapsularla.

Además, -creo yo- no les viene mal algo de “competencia” entre las autoridades de, valga la redundancia, competencia, fenómeno que surge al comparar su desempeño con las otras de la región. Ese deporte, el de competir como una pulsión natural, es la receta para que funcione la economía de mercado, y algo de ese espíritu competitivo debiera ser sano también inyectar a las mismas autoridades de competencia, frente a las otras autoridades de la región.

Encuesta CeCo 2024: Retos para Fortalecer la Institucionalidad y Seguridad Jurídica de la Autoridad en Libre Competencia, en Colombia

Para el 2024, CeCo realizó una serie de estudios tendientes a examinar, tanto la protección de la libre competencia en siete (7) sistemas jurídicos latinoamericanos (Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú), como el funcionamiento de las autoridades responsables de la protección de este régimen. Ello a partir de doscientos doce (212) respuestas de abogados que ejercen en el área, de los cuales treinta y dos (32) respondieron la encuesta para Colombia.

En la encuesta efectuada para Colombia, persiste el ánimo de cambios y reformas en materia de celeridad, fortaleza en la institucionalidad, independencia política, predictibilidad, transparencia y mejoras en el desempeño general de la Superintendencia de Industria y Comercio, autoridad rectora de libre competencia en el país.

En primer lugar, los encuestados manifiestan que no están seguros de la efectividad de la autoridad (2,63/7) frente a detección de abusos unilaterales (respecto de la afirmación “efectividad de la autoridad para detectar abusos unilaterales”). Sin embargo, este resultado es común a la valoración de los encuestados sobre el resto de las autoridades, donde se identifica una aceptación, en promedio, por debajo de la valoración intermedia. Las entidades de los siete (7) países no sobrepasan el puntaje de 4/7. Con todo ello, la autoridad con la mejor calificación resulta ser la Dirección Nacional de Investigación y Promoción de Libre Competencia en Perú (3,70/7), por lo que la percepción de ineficiencia de las entidades y su labor de identificación de conductas abusivas se extiende en todos los países encuestados.

Incluso, los abogados dudan que los estudios de mercado que realiza la SIC para proteger la libre competencia sean verdaderamente eficientes. En una escala de evaluación del 1 al 7, la mayoría de los votos se concentraron en las magnitudes 1 (20,7 %), 2 (20,7 %) y 3 (20,7 %) (se preguntó en cuanto a la “efectividad de los estudios de mercado para promover/defender la libre competencia), dando a entender que no se cree que la autoridad sea lo suficientemente inquisitiva en este tipo de investigaciones.

Además de lo anterior, los encuestados creen que la Superintendencia, por un lado, es muy reticente al investigar abusos unilaterales (21,9 %), así como también respondieron a la pregunta sobre “La actitud de la autoridad frente a potenciales conductas abusivas es”, que la entidad es temeraria-desmedida a la hora de investigar conductas abusivas (18,8 %). Por otra parte, los encuestados tampoco están relativamente seguros sobre la efectividad de la SIC para detectar incumplimientos en los escenarios de compromisos en concentraciones (3,8/7), garantías (3,8/7) y en las decisiones mismas que emite la autoridad (3,5/7) al responder sobre el “Grado de efectividad de la autoridad para detectar incumplimientos a”.

Para evaluar a profundidad ciertos resultados que llamaron más la atención, serán examinadas tres (3) premisas relativas a: (i) la independencia política de las autoridades judiciales y administrativas; (ii) los programas de clemencia o beneficios por colaboración; y, (iii) los diferentes indicadores que arrojó el Informe Deloitte 2023 en comparación al estudio de CeCo 2024.

 Sobre el grado de independencia política de las autoridades judiciales y administrativas

Uno de los puntos más relevantes en materia de independencia institucional concierne la tormenta política del Gobierno colombiano, desembocando en una cierta convulsión dentro de la autoridad de competencia. Por primera vez en la historia de la entidad, el Presidente de la República retiró del cargo a la Superintendente de Industria y Comercio, decisión tomada, presumiblemente, por las determinaciones que la funcionaria ha adoptado en sus investigaciones. Sin embargo, cualquier razón que se dé sobre su retiro redunda en especulaciones.

Cuando a los encuestados se les preguntó sobre su percepción respecto de la independencia política de las instituciones de libre competencia en el país, los resultados son evidentemente catastróficos para la autoridad de competencia – evaluando tajantemente a su Superintendente de Industria y Comercio (2,38/7) y su Delegado para la Protección de la Competencia (3,41/7) – y especialmente favorables para la jurisdicción de lo contencioso administrativo – Consejo de Estado (5,63/7), tribunales y jueces administrativos (5,78/7) –. De hecho, el Superintendente de Industria y Comercio y la Delegatura para la Protección de la Competencia resultaron ser de las autoridades peor calificadas de los siete países en los que CeCo realizó el estudio, respecto de su grado de politización.

En realidad, la perspectiva sobre la independencia de las autoridades en Colombia no ha tenido una variación significativa entre el Informe Deloitte 2023 y los estudios de CeCo en 2024. Para 2023, los jueces administrativos recibieron una percepción media o alta (5.48/7) y la SIC una percepción media baja (3.79/7). Es decir, para el 2024 la percepción de favorabilidad aumentó respecto de los jueces administrativos, mientras que la perspectiva sobre la Superintendencia sigue en declive.

De manera contrastante, las autoridades en Chile, Perú y México fueron mejor valoradas por los encuestados. En Chile, el Tribunal de Defensa de la Libre competencia obtuvo un 6,13/7 y la Fiscalía Nacional Económica un 5,60/7. En Perú, la calificación de la Dirección Nacional de Investigación y Protección de la Competencia fue de 5,26/7 y la evaluación de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia fue de un 5,19/7. En México, fue altamente valorada la Rama Judicial respecto de su independencia política, donde los Juzgados de Distrito Especializados (6,08/7) y los Tribunales Colegiados Especializados (6,03/7) lograron la mejor evaluación de los encuestados, seguidos por la autoridad investigadora mexicana COFECE, quien obtuvo un 6/7.

Siendo así, se evidencia un panorama de mayor preferencia de las entidades especializadas y los jueces en los restantes seis (6) países examinados, mientras que en Colombia solo se enaltece en mayor medida y de manera preferente la labor de los jueces de lo contencioso administrativo, quienes son los encargados de atender los medios de control como nulidades y restablecimiento del derecho, acciones tendientes a la revocación de decisiones que emiten autoridades administrativas, como las de la Superintendencia de Industria y Comercio. Esta perspectiva del bajo desempeño de la autoridad de competencia respecto de la considerable calificación de los jueces administrativos se mantiene en comparación a la provista en el Informe Deloitte 2023 (ver nota CeCo Chile)

Para entender estos resultados en Colombia, es clave comprender que desde que se sancionó la Ley 155 de 1959, primera normativa que protegió la libre competencia en el país, la SIC ha integrado la Rama Ejecutiva, donde sus funcionarios desde ese entonces han sido de libre nombramiento y remoción. En un principio, dicha autoridad se conocía como el Ministerio de Fomento (la cual tenía desconcentradas las funciones de investigación y juzgamiento, una de las problemáticas que, posiblemente, causa incertidumbre sobre la independencia política de la SIC ya que esta concentra ambas funciones), pero posteriormente, mediante el Decreto Ley 2974 de 1968, se crearía la entidad con el nombre que se conoce hoy en día. Es así como su naturaleza ha sido eminentemente administrativa y arraigada al Gobierno Nacional.

En Colombia, el diseño de la autoridad ha sido álgidamente criticado por su funcionamiento y toma de decisiones dependiente a la Rama Ejecutiva y su concentración de funciones de investigación y juzgamiento. Así, se ha propuesto que: (i) la SIC sea un órgano colegiado y no unipersonal. Se ha sugerido que la autoridad debería ser una Comisión de Competencia, así le otorgaría una mayor independencia frente a las posibles disuasiones y provocaciones del sector político, económico y del Estado; (ii) la autoridad sea independiente frente al Gobierno Nacional, esto es, que sus miembros solo puedan ser escogidos bajo un sistema de checks and balances y no bajo libre nombramiento y remoción del Presidente de la República; y (iii) que se estructure una neutralidad al desconcentrar las funciones de investigar y juzgar. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia resulta ser un subalterno de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Industria y Comercio, por lo que, como se evidenció en el estudio del año pasado y del actual, los encuestados no creen en una verdadera imparcialidad en sus decisiones.

Sobre los programas de clemencia o beneficios por colaboración

La disuasión de los programas de clemencia frente a la no ejecución o desestabilización de carteles, según los encuestados colombianos, es eminentemente baja (3,34/7). Mientras que para países como Chile (5,47/7) o Perú (5,41/7) efectivamente cohíbe a los agentes económicos de realizar carteles, en Colombia se cree que puede ser una manera más efectiva la imposición de sanciones administrativas (4,41/7) para que cesen este tipo de conductas. Aun así, existe un país más pesimista que Colombia: Argentina. Los abogados argentinos descartan la posibilidad de que con la delación (1,21/7), las sanciones administrativas (2,53/7) o las sanciones penales (1,53/7) se llegue a desincentivar este tipo de acuerdo horizontal restrictivo.

En Colombia, desde 2016 se han hecho sugerencias para modificar la Ley 1340 de 2009, norma que contiene los parámetros para la delación. Según un reporte de la OCDE[1], es clave que el programa de beneficios por colaboración o delación sea modificado para que la autoridad de competencia pueda otorgar inmunidad a los delatores en materia de sanciones administrativas por conductas anticompetitivas y de los delitos penales relativos a libre competencia. El organismo también invita a que se implemente efectivamente la “regla de oro”, esto es, que los colaboradores no pueden estar en una situación inferior o menos favorable de aquellos que no colaboran, aspecto esencial que podría dar a entender por qué no es visto con buenos ojos el programa de clemencia en el país, según los resultados del presente estudio CeCo.

Sobre los indicadores evaluados en el Informe Deloitte 2023 frente a los resultados CeCo 2024.

En el análisis del Informe Deloitte 2023, estudiamos cinco (5) factores de percepción de los encuestados sobre la autoridad colombiana de competencia (ver nota de CeCo Colombia-Chile-Ecuador-Perú), de los cuales dos (2) serán contrastados con los resultados del estudio CeCo 2024: (i) la profundidad del análisis económico en sus decisiones, y, (ii) la percepción de la disuasión general.

La percepción en 2024 de la profundidad del análisis económico en las decisiones de las instituciones de Colombia es baja o media. En materia administrativa, la profundidad en las decisiones del Superintendente de Industria y Comercio (3,58./7) y el Delegado para la Protección de la Competencia (4,03./7) es media o baja, mientras que en la Rama Judicial, el Consejo de Estado (2,66./7) y los jueces administrativos (2,56./7) fueron los peor calificados, con una percepción baja en el rigor analítico de sus providencias. Aunque para 2023 el Informe de Deloitte sí incluía una revisión de este aspecto en cuanto a la Superintendencia Financiera de Colombia, los resultados, en general, no fueron dispares a los del 2024. En 2023, el Delegado para la Protección de la Competencia (4,39./7) y el Superintendente de Industria y Comercio (4,09./7) nuevamente fueron los mejor evaluados, contrario al desafortunado puntaje otorgado al Consejo de Estado (3,12./7) y los jueces administrativos y tribunales (2,97./7).

Frente a la disuasión general los resultados tampoco varían en gran medida entre ambos estudios. Para 2023, los abogados consideraron que la institucionalidad generaba disuasión (4,52./7) y para 2024, aunque inferior, también fueron altas las expectativas frente a que las decisiones de las autoridades efectivamente generan disuasión (4,16./7).

Conclusiones generales

Sin dejar de lado los resultados de la encuesta, y la crítica que pueda generar la autoridad protectora y promotora de la libre competencia en nuestro país, la SIC es un órgano robusto con funciones de inspección, vigilancia y control que le permiten, de manera inquisitiva, investigar y frenar cualquier conducta que contraríe el derecho colectivo de la libre competencia consagrado en el art. 333 de nuestra Carta Política. Por ello, deseamos disponer de esta cita para reflexionar cuáles falencias de la autoridad son verdaderamente reparables y cuáles resultan en un deseo poco práctico e irrealizable dentro de nuestra realidad jurídica colombiana: “Hay que superar la indignación virtuosa, (…) hay que reflexionar sobre lo posible y no simplemente sobre lo deseable, no hay que dejarse intoxicar por las fórmulas bellas, sin confrontar los hechos”[2]. Es claro que existen escenarios de mejora que deben impulsarse mediante reformas, sin embargo, ello no puede conllevar a condenar la tarea que efectivamente ha realizado la Superintendencia para promover la libre competencia en Colombia.

Señalamos que la presente columna de opinión no refleja todos los resultados obtenidos en el estudio y solo se tomaron algunos puntos que llamaron la atención de la investigación en Colombia. Sin embargo, los asuntos examinados dan cuenta de la percepción que los practicantes tienen sobre la intervención de las autoridades administrativas y judiciales sobre el derecho de la competencia, tanto donde se reconoce los avances que esta área del derecho ha tenido en nuestro país, como sobre los retos que tiene la Autoridad Nacional de la Competencia -la Superintendencia de Industria y Comercio- para dar una mayor aplicación de éste régimen, mejorar las garantías a los investigados y adelantar las propuestas de reformas institucionales sobre estándares de independencia funcional. En igual sentido, de la percepción de los encuestados se desprende la necesidad de difusión y aprehensión del derecho de la competencia por las autoridades judiciales, campo del derecho que requiere mayor capacitación y entrenamiento para las siguientes generaciones de jueces.

En definitiva, enaltecemos el esfuerzo investigativo realizado por CeCo en el estudio de las instituciones y formas de manifestación de la libre competencia dentro de los siete países latinoamericanos en los que se efectuó el análisis del año 2024. Esta investigación abre un sinnúmero de trayectorias para entender la forma actual en la que se está efectuando el derecho de la competencia en cada región y cómo se deben zanjar diferentes adaptaciones a los modelos vigentes para responder a las realidades cambiantes de los mercados del siglo XXI.

[1] OECD. (2016). Colombia: Assessment of competition law and policy. https://www.oecd.org/daf/competition/Colombia-assessment-competition-report-2016.pdf

[2] García, Mauricio. (2023). El país de las emociones tristes. Ed. Planeta. 9ª Edición. Pág. 268.

*El presente estudio se realiza con la colaboración del estudiante de doble programa en Derecho y Economía de la Pontificia Universidad Javeriana, el Sr. Oscar Alejandro Pineda Alcalde.

Las percepciones de la agencia ecuatoriana: Un reflejo de la maduración del régimen y preguntas sobre su futuro

En términos generales, las percepciones de la agencia ecuatoriana dejan interesantes reflexiones. Vemos una importante maduración del régimen en áreas que han gozado de una extendida estabilidad, como concentraciones económicas. De otro lado, quedan dudas sobre los caminos por los que se está optando en asuntos como abusos unilaterales y prácticas desleales. Por último, la reforma a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado aprobada en mayo de 2023 aporta incertidumbre.

El Superintendente Sylva ha sugerido que los últimos años de su gestión serán los de cosecha, los que permitan ver los resultados de su esfuerzo y los que definan el camino que queda trazado para la siguiente administración (Entrevista CEDEC al superintendente Danilo Sylva). Y, efectivamente, en estos meses hemos podido ver los frutos de ese trabajo y la tendencia que se está forjando.

Esa tendencia aborda tanto lo procesal como lo material. En lo primero, vemos a la agencia intentando aportar claridad, predictibilidad y certeza a un régimen que vive entre las reglas generales del procedimiento administrativo sancionador, y las particularidades de las investigaciones de competencia. En lo segundo, la agencia busca implementar tesis que favorecen la intervención en los mercados, apalancándose en presunciones estructurales y simplificando la carga probatoria.

Y es contra este trasfondo que los resultados de la encuesta mejor se explican. Específicamente la forma en que los practicantes perciben estos esfuerzos, develando algunas áreas de consolidación y otras que reciben una mirada crítica lo que, por supuesto, no es necesariamente negativo ni tampoco responsabilidad exclusiva de la agencia. Veamos.

Entre los órganos ecuatorianos evaluados, la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas es la de mejores percepciones. Por ejemplo, obtiene un 5.27 (sobre 7) en la predictibilidad de sus actuaciones y un 4.8 en la profundidad del análisis. Eso ubica el régimen de concentraciones ecuatoriano entre lo más destacado dentro de toda la encuesta. En el caso de la predictibilidad, queda en el cuarto lugar de más de 30 oficinas y subdivisiones evaluadas en 7 países. De manera similar, ese despacho obtuvo, entre las divisiones ecuatorianas, la mejor nota en relación con la coherencia entre decisiones actuales y pasadas, actualización de criterios respecto de avances de derecho comparado, profundidad de valoración de informes económicos, transparencia de procedimientos y desempeño general.

Esto apunta a la maduración y consolidación del análisis de concentraciones en Ecuador -liderada por algunos de los funcionarios con más experiencia de toda la institución-, la creación de una fase I efectiva que aprueba transacciones entre 2 y 3 meses, y la predictibilidad jurídica y económica de sus informes.

La otra cara de la moneda son las intendencias a cargo de prácticas desleales, abusos de poder de mercado y prácticas restrictivas (las direcciones de abuso y restricciones están bajo una sola intendencia). La percepción respecto de su trabajo es comparativamente baja. Como ejemplo, para la predictibilidad de sus decisiones, prácticas desleales obtuvo una nota de 3,27, mientras que abuso y restricciones 3,20; de manera similar, en profundidad del análisis, prácticas restrictivas y abusos 3, prácticas desleales 2,67; en el nivel de resguardo al debido proceso ambas intendencias obtuvieron menos de 3,5 puntos; menos de 3 para el nivel de transparencia; y por último, menos de 2,9 en coherencia entre decisiones actuales y pasadas.

Estas percepciones son el reflejo tanto de las recientes modificaciones legislativas en estas áreas (La reforma publicada de la ley de competencia no es la que la Asamblea Nacional aprobó), como de las tesis que la Superintendencia abraza en la interpretación de la ley, que aportan una importante dosis de conflictividad en las recientes decisiones. Ahora, las acusaciones se separan de precedentes de años previos y ponen a prueba a las defensas técnicas de los investigados. El caso más evidente es el de prácticas desleales, donde la ya amplia habilitación para que la Superintendencia conozca y sancione actos de competencia desleal agravada como violaciones antitrust, se amplió todavía más con la reforma de mayo de 2023 (La competencia desleal agravada como una violación a la libre competencia en Ecuador y las reformas de la Ley para la fijación del precio de la leche).

Específicamente, se incluyó una sanción contra los actos de competencia desleal que afecten o puedan afectar a los derechos de los usuarios y consumidores, independientemente de que puedan o no falsear el régimen de competencia, siempre y cuando se demuestre que son realizados de forma generalizada, o que tengan una afectación masiva hacia usuarios y consumidores. Las preguntas son obvias, ¿qué es un daño generalizado? ¿Se debe considerar la generalidad de los usuarios o la generalidad de las actuaciones del agente que realiza el acto investigado?

Del lado de los abusos unilaterales el escenario es similar. Si bien la reforma legislativa no modificó las prohibiciones, las decisiones de la agencia han tomado un rumbo que favorece la prosecución y facilita a la Superintendencia imponer remedios. Por ejemplo, la agencia ecuatoriana ha sugerido que en ningún caso la prueba del competidor igualmente eficiente puede librar de responsabilidad a un investigado. Eso cuestiona si el principio del competidor igualmente eficiente servirá algún propósito o, en su ausencia, cuál será la lógica transversal que permita distinguir lo legal de lo anticompetitivo. También se ha cuestionado el requisito de cobertura en los abusos de poder de mercado, sugiriendo que independientemente de la cuota efectivamente afectada, un dominante podrá ser sancionado. Y, como último ejemplo, está la ampliación del concepto de lo potencialmente anticompetitivo y la suficiencia con la que debe acreditarse para permitir una sanción.

Este importante giro de timón, que es meditado, busca alinear el régimen ecuatoriano con posiciones con miran con escepticismo a la eficiencia como fin único y último de la libre competencia.

El asunto de la detección y disuasión de carteles merece un comentario especial. Se repiten, lamentablemente, las malas calificaciones del año anterior. Como ejemplo, las percepciones en Ecuador sobre la disuasión de las sanciones, la delación y los compromisos de cese es muy baja, solamente superando los números de Argentina pero debajo de todos los demás países consultados. La efectividad en detectar carteles obtuvo un puntaje de 1,79 y, de manera preocupante, 33% los practicantes creen que en Ecuador los carteles son una conducta usual; el país con el porcentaje más alto.

Algunas de los motivos que resultan en esta percepción se explicaron ya en la nota de los resultados de 2022/2023 (Informe Deloitte 2023: Estudio sobre la percepción de la autoridad de competencia ecuatoriana), y pese al trabajo de la Superintendencia no se ve una mejoría en las cifras. Esto es indicativo de un problema sistémico. La detección y sanción de carteles es un problema de política pública que debe ser abordado por el Estado de forma transversal, alineando a instituciones que tienen responsabilidad e interés en ello, y fondeando adecuadamente los esfuerzos. Una voz en el desierto será siempre insuficiente para lidiar con un asunto de esta dimensión y severidad.

Por último, nos referiremos a las percepciones sobre las cortes ordinarias. Los tribunales contencioso administrativo y la Corte Nacional de Justicia obtienen un puntaje medio en cuanto a su predictibilidad (3,67 y 3,93 respectivamente), los puntajes más bajos para profundidad del análisis (2 y 2,14) y actualización de criterios (2,5 y 3), pero los más altos para resguardo del debido proceso (5,07 y 5,14). Esta tendencia confirma la del año anterior, donde es unánime la opinión de que las cortes generalistas no tienen un conocimiento tan sofisticado en materia de competencia (lo que es usual y esperable para un régimen en crecimiento como el ecuatoriano), pero son vistas como un resguardo frente a los percibidos excesos de la agencia, sobre todo aquellos de índole procesal. Las cortes continúan jugando un papel preponderante en la construcción de un sistema coherente donde el poder de la Superintendencia está sujeto a una verdadera revisión de legalidad.

Regulación con carácter: Fortalezas y áreas de oportunidad en la regulación en materia de competencia económica en México.

Evolución y desafíos en el panorama de la Competencia Económica en México.

En México, el entorno de la competencia económica ha experimentado transformaciones significativas en las últimas décadas, marcadas por la creación y consolidación de organismos reguladores especializados, así como por la evolución del marco legal que los rige. La Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) emergieron como los dos reguladores en la materia tras la reforma constitucional de 2013, ejerciendo sus funciones de vigilancia para asegurar la competencia efectiva y libre concurrencia en los mercados con paso firme pero no libre de retos que han venido cambiando en sus 10 años de vida. Por su parte, los tribunales especializados en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, junto con la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), constituyen el armazón judicial que garantiza la interpretación y aplicación correcta de las leyes y el marco normativo aplicable a dicha materia. Igualmente, el poder judicial enfrenta enormes retos y cambios que impactan su revisión en temas de competencia.

Tanto la COFECE como el IFT han adquirido gradualmente mayor experiencia dentro del espectro de su jurisdicción, y han fortalecido la calidad de su actuar institucional con el paso de los años, como lo muestran los resultados de las encuestas del Centro de Competencia (CeCo). Ambos reguladores se han visto beneficiados por el hecho de ser autoridades que actúan en una economía dinámica, en la que las concentraciones son abundantes, y en la cual existe un amplio espacio para la detección y corrección de prácticas colusorias, abuso de dominancia y de condiciones estructurales que limitan la competencia en los mercados.

Esta estructura dinámica refleja el compromiso de México con la promoción de un entorno competitivo que fomente la innovación, el crecimiento económico y el bienestar de los consumidores. Sin embargo, como cualquier sistema complejo, enfrenta desafíos constantes que requieren atención, adaptación y, sobre todo, una visión crítica que permita su perfeccionamiento continuo.

El perfil de los encuestados.

Previo a abundar en las perspectivas y posturas de los profesionales del ámbito de la competencia económica en México, resulta importante perfilar quiénes conforman este colectivo de expertos que fueron encuestados. Según los datos recabados, en México, el espectro de edades de los participantes en la encuesta es variado, aunque se destaca una concentración significativa en el segmento de 46 a 55 años, lo que refleja un grado de madurez y experiencia entre los encuestados. A nivel de género, hay una presencia masculina notable, con un 77,78% de los encuestados en México. Este porcentaje está en línea con el resto de los países encuestados, lo cual para la región en general pareciera ser indicativo de un área de oportunidad para la diversidad e inclusión.

En términos de especialización académica y experiencia, los encuestados mexicanos demuestran un alto nivel de formación, con una mayoría ostentando títulos de maestría. Esto no solo subraya un compromiso con la formación continua y especializada, sino que también indica una profunda inversión en el dominio de la materia de competencia económica. La muestra seleccionada en México muestra una comunidad de profesionales con una dedicación considerable a temas de competencia, evidenciando así una robusta columna vertebral de expertos en la materia dentro del país.

Fortaleza institucional y predictibilidad: Las principales virtudes del sistema regulatorio en materia de competencia económica en México.

La encuesta señaló que la independencia política y la predictibilidad son dos de las mayores fortalezas que distinguen a las autoridades de competencia en México. COFECE se destacó en la encuesta por su capacidad para operar con autonomía, lo cual es un atributo crucial para cualquier autoridad, ya que brinda certeza a agentes económicos tanto nacionales como internacionales, delineando un entorno favorable para la planificación a largo plazo y la inversión. En este sentido, la reforma constitucional del 2013 ha probado su valía frente a la creciente presión del ejecutivo federal.

Asimismo, los encuestados destacaron favorablemente la profundidad de análisis y coherencia en las decisiones de esta autoridad; lo anterior no solo fortalece y enriquece el acervo jurídico en materia de competencia económica, sino que contribuye a formar un marco regulatorio robusto desde una perspectiva empírica, colocando así a COFECE como un referente en América Latina.

A lo anterior, se suma el hecho de que COFECE fue la autoridad más destacada de entre las que cubrió el análisis, por lo que hace al resguardo del debido proceso y a la protección de la confidencialidad de los agentes económicos, lo cual también es un factor relevante que contribuye a la generación de una percepción positiva de solidez institucional y credibilidad de dicha autoridad.

COFECE también fue una de las autoridades más destacadas en cuanto a su labor de promoción a la competencia, producción de estudios de mercado, e investigaciones de prácticas colusorias (en México conocidas como prácticas monopólicas relativas o “PMAs”) y de abuso de dominancia (conocidas como prácticas monopólicas relativas, o “PMRs”), reafirmando claramente su convicción y seriedad.

Finalmente, otro punto destacable es que COFECE mostró ser una de las mejores autoridades de entre las evaluadas en cuanto a dar seguimiento a los programas de cumplimiento de compromisos, punto sobre el cual además hubo un consenso entre todos los encuestados, quienes consideran que está cobrando una relevancia excepcional el implementar y monitorear este tipo de programas.

Es así que, al haber resultado la COFECE puntera en la mayoría de las preguntas y dimensiones que aluden a estas características, destaca la solidez de la regulación en materia de competencia económica y refleja su alto compromiso con la mejora de los mercados en beneficio de los consumidores.

Principales desafíos y áreas de oportunidad en el sistema mexicano.

Pese a las fortalezas evidentes, existen áreas en las cuales el sistema de competencia económica mexicano podría mejorar significativamente. Si bien COFECE en general fue percibida de manera positiva en distintos aspectos, las opiniones con respecto a la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) adoptaron un tono más crítico, señalando por ejemplo una menor transparencia en la toma de decisiones y la coherencia entre los criterios aplicados por esta, lo cual plantea retos que, de superarse, podrían elevar aún más la estatura de México en el ámbito de la competencia económica a nivel global.

Por otra parte, si bien COFECE se destacó en la investigación de PMAs y PMRs, fue una de las que tuvo puntaje más bajo en lo relativo al control de concentraciones; concretamente, la encuesta señaló algunas áreas de oportunidad como una baja influencia de criterios de otros órganos homólogos en otras jurisdicciones, baja transparencia en los criterios aplicados, y un bajo profesionalismo para el diseño y negociación de condiciones o remedies. Con respecto a si la autoridad debería bloquear más operaciones, o menos, las opiniones estuvieron divididas. Parecería que el tiempo que toma autorizar las concentraciones en México ha sido un problema recurrente.

Asimismo, el consenso de la encuesta indicó una falta de eficacia en la detección de prácticas anticompetitivas en México, particularmente en lo que respecta a cárteles (mismos que cerca del 77% de los encuestados consideran una práctica frecuente o muy frecuente en México). En ese sentido, aún existe un amplio margen de mejora, y merece una revisión profunda y considerada para promover el diseño de estrategias y herramientas que favorezcan dicha detección. Parece que el número de investigaciones que existen en México deja mucho que desear cuando se compara con el número de investigaciones abiertas en otros mercados incluso de economías de mucho menor tamaño que la Mexicana.

Estos desafíos, lejos de minar la confianza en el sistema, deben verse como oportunidades para reforzar nuestra estructura regulatoria y judicial, asegurando así un marco aún más robusto y eficiente.

Comentarios finales

En el camino hacia la consolidación de un sistema de competencia económica más robusto, transparente y efectivo, es fundamental que todas las partes interesadas —desde las autoridades regulatorias, tribunales, poder judicial, hasta los agentes económicos y la sociedad civil— participen activamente en el diálogo y la construcción de soluciones.

En suma, el fortalecimiento de la independencia judicial, el aumento en la transparencia de sus procesos regulatorios, la atención de ciertas áreas de oportunidad en el control de concentraciones por parte de COFECE y la mejora en los mecanismos de detección y sanción de prácticas anticompetitivas son algunos de los pasos cruciales hacia la consecución de este esfuerzo de mejorar el posicionamiento de México como referente internacional en regulación en materia de competencia económica.

Ejercicios como los del CeCo ayudan enormemente a hacer revisiones periódicas que nos permitan un alto en el camino, en especial en un momento tan importante en México para el sistema de Competencia. Esta radiografía debería permitir acciones a los reguladores y juzgadores para la mejor continua que estos sistemas regulatorios complejos requieren.

Perú: mejorando a pesar de todo

Los resultados de la encuesta de este año respecto de la versión 2023 muestran, en general, mejoras en el desempeño del INDECOPI. Esto, a pesar del complicado ambiente político que se vive en la institución, los cambios de mando entre 2016 y 2023 (ha tenido 4 presidentes de directorio), la falta de nombramiento de 2 de los 5 vocales del Tribunal de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (Tribunal), y la falta de un vocal de los 3 de la Comisión de Libre Competencia (CLC).

Esto revela una institucionalidad que funciona razonablemente bien. La clave está en la separación de roles entre la función política, ejercida por el Directorio, y el manejo administrativo de la institución, a cargo de la Dirección Nacional de Investigación y de Promoción de la Libre Competencia, antes Secretaría Técnica (Dirección), la CLC y el Tribunal. Asimismo, los miembros del Tribunal y de la CLC, son nombrados por el presidente de la República y no responden al Directorio del INDECOPI, manteniendo su independencia. Este diseño permite cierto “blindaje” y aislamiento de la autoridad respecto los procesos políticos.

Un aspecto para resaltar en los resultados de la encuesta es el grado de predictibilidad del INDECOPI, en donde la Dirección ocupa el primer lugar con una nota de 5,69 —en una escala de 1 a 7—. En el segundo lugar está la CLC, con una nota de 5,53, y la Sala en el 3er lugar, con una nota promedio de 5.33, superando a las instituciones pares de los otros 6 países. Otro aspecto donde el INDECOPI ocupa los 3 primeros lugares es en lo referente al “Nivel de resguardo de la información confidencial”. La Dirección, la CLC y la Sala, tienen notas promedio de 6,35, 6,31 y 6,31, respectivamente. En efecto, es muy común observar resoluciones con numerosas partes “tachadas”, en resguardo de revelar información delicada de las empresas, y esto parece ser bien valorado por los agentes.

Asimismo, en el caso de la coherencia entre las decisiones actuales y las pasadas, la CLC y la Dirección ocupan el primer y el segundo lugar, con notas promedio de 5,63 y 5,60, respectivamente. Esto revela la predictibilidad en sus decisiones, respetando la jurisprudencia y transmitiendo tranquilidad a los mercados. Finalmente, en relación a la profundidad del análisis en sus decisiones, la Dirección ocupa el primer lugar, con una nota promedio de 5,70 y la CLC el tercer lugar, con una nota promedio de 5,59. Esto revela que los agentes perciben que las decisiones de la autoridad están debidamente sustentadas y presentan amplia información pertinente.

A nivel de desempeño, la Dirección (órgano fiscalizador y supervisor en distintas áreas de trabajo), obtiene una nota promedio de 5,90 en control de operaciones de concentración, 5,40 en elaboración de estudios de mercado, 5,10 en fiscalización del cumplimiento de sentencias o resoluciones, 4,40 en investigación de conductas anticompetitivas y 5,40 en investigación de prácticas colusorias y advocacy, ocupando en todas estas categorías el primer puesto entre los 7 países encuestados. Se observa, entonces, una percepción sumamente positiva de la performance de la autoridad en todas sus actividades.

En términos generales, esta buena actuación se refleja en la buena percepción de los encuestados sobre el grado de disuasión general que produce la actual institucionalidad de competencia. Perú registra un resultado (5,08) superior al que se registra en México (4,48) y Brasil (4,39), siendo ligeramente inferior al que se registra en Chile (5,58). Sin embargo, ha caído respecto de la encuesta anterior, donde tenía un puntaje de 5,20. Respecto del grado de efectividad para detectar la existencia de carteles, Perú registra un mayor grado de efectividad (4,78) en el comparativo con las otras autoridades analizadas; pero, nuevamente, baja respecto de la encuesta pasada (nota promedio de 5,7).

Con relación a los carteles, la Dirección presenta la nota promedio más alta entre todas las autoridades al evaluar la efectividad para detectarlos. Asimismo, respecto a la capacidad de disuasión de las sanciones administrativas, sanciones penales y delación compensada para desestabilizar o inhibir los carteles, el INDECOPI ocupa el segundo lugar (con una nota promedio de 5,08), solo detrás de Chile (5,58).

Finalmente, respecto de la valoración de la autoridad sobre los informes económicos que acompañan a las partes, se encuentra que las autoridades peruanas sí le dan una valoración relevante, ocupando la Dirección, la CLC y la Sala, el 2do, 3ero y 5to puesto, respectivamente. Este fenómeno también ocurre en el caso chileno, donde el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y la Fiscalía Nacional Económica le dan suma importancia a los reportes económicos. Esto es una buena noticia para los economistas de competencia pues su aporte es considerado indispensable en el caso peruano.

Algunos comentarios adicionales

A continuación, comentamos algunos aspectos susceptibles de ser mejorados por el INDECOPI.

Programa de clemencia y demandas por indemnizaciones

El indiscutible éxito alcanzado por el INDECOPI en la persecución de carteles en los últimos 9 años está directamente asociado con el mecanismo de clemencia. Gracias a esta herramienta se ha logrado desarticular y sancionar prácticas de este tipo en diferentes mercados (p. ej., papel higiénico, construcción de carreteras, transporte marítimo de vehículos).

Sin embargo, la encuesta revela que 16 de los 57 encuestados (28%) ven una eventual indemnización de perjuicios como un factor de podría disuadir a las empresas para postular a una delación compensada. Así, en el Perú, la Guía del Programa de Clemencia del INDECOPI señala explícitamente que los beneficios de exoneración o reducción de sanciones no impiden la imposición de medidas correctivas de restablecimiento del proceso competitivo, ni limitan la responsabilidad civil de los agentes económicos por los daños provocados como consecuencia de la infracción cometida. Es decir, el Programa de Clemencia no impide una eventual demanda por reparación por daños que puedan efectuar, por ejemplo, las asociaciones de consumidores.

Si bien este tipo de reclamos es recurrente en otros países, la experiencia peruana en este aspecto es limitada. En concreto, recién en noviembre 2018 el INDECOPI presentó una demanda judicial contra las empresas farmacéuticas que fueron encontradas como responsables de la concertación de precios de medicamentos durante los años 2008 y 2009, mediante la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI del 12 de octubre de 2016.

Asimismo, el 27 de diciembre de 2022 se conoció la admisión a trámite de una demanda interpuesta por la Asociación Internacional de Consumidores y Usuarios de Seguros (AINCUS) ante el 3° Juzgado Civil Transitorio donde se trasladó la demanda, anexos, escrito de subsanación y la resolución, a las partes demandadas en el caso del papel higiénico. Según AINCUS, el beneficio ilícito obtenido por el sobreprecio concertado en perjuicio de los consumidores sería de S/. 6,000 millones (US$ 1,600 millones). Esta enorme cifra revela los riesgos del programa de clemencia respecto de las indemnizaciones.

Es conocido que la demanda por indemnización, y el respectivo cálculo del daño económico, pretende reparar el impacto negativo causado a los consumidores por la práctica anticompetitiva. Esta reparación tiene un rol diferente del que cumple la multa. Esta última es disuasiva y pretende evitar futuras prácticas anticompetitivas; mientras que la primera (la indemnización por daños) busca resarcir a los afectados de la conducta anticompetitiva.

En este contexto, entre los temas asociados a la cuantificación del daño que deberían discutirse, se encuentra la posible afectación en los incentivos del Programa de Clemencia. Así, si el daño estimado es mayor que la multa impuesta, los incentivos a acogerse al Programa de Clemencia podrían reducirse puesto que la firma puede preferir mantenerse en la colusión. Para tal efecto, la Agencia de Competencia debe realizar esfuerzos por aumentar la probabilidad de detección (al respecto, ver Investigación CeCo “Programas de clemencia y daños anticompetitivos: Una mirada desde la teoría de juegos”).

Una manera de clarificar la idea detrás del daño que generan las conductas anticompetitivas, es revisar las ventajas de un mercado competitivo (donde dichas conductas están ausentes). Así, el daño que pagan las empresas por una conducta anticompetitiva corresponde a la diferencia entre el precio existente en el mercado y el precio competitivo que hubiera existido, multiplicado por el volumen de ventas. Sin embargo, se corre el riesgo de una mala estimación y de una mala interpretación de los juzgados civiles, pues estos no tienen especialización en la materia, y menos economistas dentro de los encargados de decidir el caso.

Nivel de celeridad de las decisiones

Respecto al nivel de celeridad en diferentes fases del procedimiento, si bien el INDECOPI obtiene una buena nota en control de operaciones de concentración (4,90), sus notas en prácticas colusorias y abusos unilaterales son de 3,2 y 3,1, respectivamente, ocupando el 5to lugar entre los 7 países encuestados.

En el caso del control de operaciones de concentración, no es sorprendente el desempeño positivo del sistema, pues el INDECOPI le ha puesto una especial importancia al asunto, y muestras claras de aquello son los lineamientos para la calificación y análisis de las operaciones de concentración (al respecto, ver nota CeCo “INDECOPI publica sus nuevos lineamientos para el análisis de concentraciones”).

Sin embargo, tal como muestra los resultados de la encuesta de percepción a los abogados peruanos, el INDECOPI ha dejado de lado los casos de colusión y abusos, que demandan más tiempo y dedicación por requerir una análisis económico y jurídico más complejo. La percepción de los abogados se manifiesta en los casos concretos, pues en algunas ocasiones la admisión a trámite de las denuncias está demorando más de un año. Asimismo, las resoluciones en primera y segunda instancia exceden los plazos legales, y una razón de esto puede ser la complejidad económica creciente de los casos que ha tenido que revisar el INDECOPI.

En nuestra opinión, por un lado, esta falta de celeridad se debe a la inmensa carga de trabajo que soportan los funcionarios de la Dirección, la CLC y la Sala. Por otro lado, también es necesario precisar que hay un escaso número de funcionarios dedicados a esta tarea. En ese sentido, se requiere un mayor número de profesionales de economía en los órganos resolutivos, además de una mayor remuneración. Varios profesionales que laboraban en el INDECOPI han migrado al sector privado por un tema salarial. Sin dudas, esto puede complicar el accionar del INDECOPI en un futuro no tan lejano.

Grado de Independencia de los órganos del INDECOPI

En la encuesta del año pasado, resultaba destacable la calificación recibida respecto al grado de independencia de los órganos del INDECOPI en sus actuaciones. La Dirección (5,65), la Comisión (5,58) y el Tribunal (5,54) recibían todos una puntación bastante positiva, sólo superada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (6,18) y la Fiscalía Nacional Económica (5,71) de Chile.

Sin embargo, este año, el INDECOPI ocupa el 4to lugar entre los 7 países en esta medida, con una nota promedio de 4,78. La Dirección ocupa el puesto 17 (5,26); la CLC el puesto 18, con una nota de 5,19; y la Sala ocupa el puesto 21 con una nota promedio de 5,00, entre 36 instituciones evaluadas.  Es decir, ha habido una caída notable en la percepción de los encuestados respecto de la independencia del organismo.

¿Qué pasó en un año? La principal explicación que se deja ver es la salida de algunos funcionarios con rango de directores y algunas acciones de la administración por revisar los puestos y realizar una “supuesta” reorganización de la institución (al respecto, ver nota de prensa de Gestión). Por suerte, esto último no se concretó, pero sin dudas generó incertidumbre en la institución y una percepción de pérdida de independencia, evidenciada en los resultados de la encuesta de este año.

La incertidumbre del Poder Judicial

Respecto de los órganos judiciales, el grado de predictibilidad de las actuaciones y decisiones de la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo obtiene un puntaje de 4,43 y la Corte Suprema Peruana obtiene una nota de 4,29, ocupando lugares rezagados. Peor aún, en relación a la profundidad del análisis en sus decisiones/actuaciones, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo obtiene un puntaje de 2,96 y la Corte Suprema Peruana obtiene una nota promedio de 2,88. En lo relacionado con la coherencia entre las decisiones actuales y pasadas, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo obtiene un puntaje de 4,14 y la Corte Suprema Peruana obtiene una nota de 3,93. Respecto del nivel de resguardo/garantía del debido proceso, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo obtiene un puntaje de 4,42 y la Corte Suprema Peruana obtiene una nota promedio de 4,58. Finalmente, en el caso de la actualización de los criterios en sus actuaciones, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo obtiene un puntaje de 3,75 y la Corte Suprema Peruana obtiene una nota de 3,67. En resumen, los encuestados no confían en el Poder Judicial como instancia final superior para los casos de competencia. Esto es un grave problema institucional que debe ser enfrentado.

Asimismo, la demora en resolver los casos de libre competencia en el Poder Judicial, es excesiva. Ejemplo de lo anterior se presenta en el caso de la concertación del precio de pollo, cuyos alcances lo convirtieron en uno de los casos más relevante en la historia del INDECOPI. Como se recuerda, el 15 de enero de 1997, la CLC determinó que las empresas involucradas incurrieron en prácticas restrictivas de la competencia, en la modalidad de concertación de precios. Luego, el 19 de noviembre de 1997, la entonces Sala confirmó, en parte, la decisión de la primera instancia. Trece años después, en diciembre de 2010, la Corte Suprema estimó que el INDECOPI había resuelto correctamente.

Por último, existe un hecho por el cual la percepción del Poder Judicial no es óptima por parte de los encuestados. Sucede que la primera instancia judicial, que revisa lo que ha resuelto el INDECOPI, normalmente ratifica las decisiones del organismo[1]. Lo ideal sería que una instancia superior pueda resolver los casos más complicados de libre competencia, sin tener que alargar el proceso.

En resumen, la libre competencia en el Perú sale airosa de la encuesta de percepción de este año. Sin embargo, puede mejorar diversos aspectos de su actuación, como los mencionados en este artículo.

[1] https://www.gob.pe/institucion/indecopi/noticias/699396-balance-2022-poder-judicial-ratifico-en-mas-de-95-las-resoluciones-del-indecopi