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La investigación, detección y sanción de carteles representan un importante desafío para las autoridades de competencia en todo el mundo, debido a su carácter oculto y consecuente dificultad para obtener prueba directa. En este sentido, los programas de delación compensada son una de las herramientas más importantes para detectar, investigar y perseguir los carteles.
Si bien estos programas han estado presentes durante décadas en legislaciones como EE.UU. (1993) y la Unión Europea (1996), en Chile se introdujeron legalmente en forma más reciente, a través de la Ley N°20.361, del año 2009. Dada su relativa novedad en nuestra regulación, existen ciertos aspectos prácticos de esta figura que aún no han sido resueltos o cuyo criterio aún no se ha uniformado.
En esta materia, el abogado de la Universidad de Chile, Nicolás Carrasco, recientemente publicó un artículo “Análisis de los elementos jurisprudenciales de valoración de la delación compensada en Chile”. En este, Carrasco se refiere a los elementos que la Corte Suprema y el TDLC han utilizado para valorar el mérito de la confesión y de los antecedentes aportados por una empresa coludida en la solicitud del beneficio de delación compensada.
A continuación, repasamos las principales ideas de este artículo.
La delación compensada se introdujo a la legislación chilena en 2009, en medio de la controversia de denominado “caso Farmacias” (Sentencia 119/2012). En este, Farmacias Ahumada (FASA) llegó a un acuerdo conciliatorio con la FNE (aprobado por el TDLC en el año 2009), que incluyó una confesión de FASA en la cual se detalló la participación de sus ejecutivos en el ilícito. En virtud de ello, la FNE se desistió de la acción ejercida en su contra, continuando el proceso únicamente respecto a las otras coludidas.
En su artículo, Carrasco nota que, si bien la delación compensada no estaba regulada legalmente en la época de discusión del caso Farmacias, tanto el TDLC como la Corte Suprema se pronunciaron sobre el carácter probatorio que tendría la confesión hecha por FASA.
Por una parte, el TDLC estableció que la confesión de un miembro del cartel constituye prueba directa de un acuerdo y que, cuando es usada en contra de los demás coludidos, debe considerársele como prueba testimonial (Considerando N°64). Además, indicó que, dependiendo de la precisión y gravedad de la confesión, ésta podrá formar por sí sola la convicción del tribunal, o bien, que podría tener dicho efecto probatorio unida a la restante prueba rendida.
No obstante, el TDLC también hizo énfasis en que, dado que la confesión de un copartícipe de un ilícito en contra de los otros coludidos podría generar aprehensiones con respecto a la veracidad del relato, resulta necesario ponderar este medio de prueba con el resto de la prueba obtenida en la investigación, a fin de que ella confirme los hechos expuestos en la confesión.
Por otra parte, y continuando con el caso Farmacias, en el fallo que resolvió los recursos de reclamación interpuestos contra la sentencia del TDLC, la Corte Suprema se refirió a una serie de elementos a considerar para asignarle valor probatorio a la confesión entregada por FASA (ver sentencia aquí).
Así, el máximo tribunal consideró que: (i) el reconocimiento del implicado debe proporcionar antecedentes precisos acerca de la existencia de los elementos de la colusión; (ii) el relato del confesante debe ser suficientemente detallado en cuanto a la intervención que correspondió a los demás responsables del ilícito anticompetitivo; (iii) la aportación de antecedentes debería evitar razonablemente al órgano persecutor la carga de probar la colusión; y (iv) los antecedentes deben ser verificables y corroborados con el resto de los elementos probatorios del proceso (Considerando N°24).
Si bien el criterio de la Corte ha sido utilizado como precedente en casos posteriores (p. ej. el “caso Asfaltos”) Carrasco advierte que el propósito del máximo tribunal no fue establecer los elementos a considerar para conceder el beneficio de la delación compensada (puesto que esta figura aún no se había establecido legalmente), sino establecer requisitos para asignar valor probatorio a las confesiones prestadas por un delator.
En su artículo, el autor examina el sentido y alcance de los requisitos exigidos por la Corte.
Respecto al primer requisito (i.e., la entrega de antecedentes precisos sobre la existencia de la colusión), Carrasco señala que los datos aportados deben incluir la entrega de información sobre cada una de las etapas del íter colusivo, a pesar de que la confesión se encuentre delimitada por la participación del confesante. En su opinión, este requisito vendría asociado a la necesidad de aportar antecedentes que hagan fidedigna la confesión.
Sobre el segundo requisito (i.e., la exigencia de detallar de manera suficiente la intervención de los demás coludidos), el abogado nota que, a diferencia del primer requisito, aquí resulta menos probable que el confesante posea elementos probatorios que apoyen su relato respecto de terceros.
Respecto al tercer requisito (i.e., evitar la carga de la prueba de la FNE), Carrasco advierte su carácter controvertido. Así, el hecho de que la Corte exija que mediante la confesión se evite la carga de probar la colusión “da a entender que la FNE debe descansar su pretensión sancionatoria en el mérito de la confesión y los antecedentes aportados por ella”, desconociendo el resto de las facultades investigativas de esta autoridad.
Además, esta exigencia sería contradictoria con el último requisito expuesto por la Corte, puesto que la exigencia de que la confesión sea corroborable con otros elementos probatorios supone que dicho medio de prueba no fue suficiente para cumplir la carga de prueba del órgano persecutor.
En atención a estos elementos, Carrasco afirma que una confesión que se basa sólo en una descripción general de la conducta anticompetitiva y que no es corroborable por otros antecedentes no puede constituir prueba en contra de las demás requeridas.
No obstante, a pesar de la incorporación de la delación compensada al ordenamiento legal en el año 2009, y la diferencia de esta figura con una confesión rendida en el marco de una conciliación, la jurisprudencia siguió considerando que la valoración probatoria de ambas figuras presenta las mismas características.
Según señala Carrasco, lo que se persigue con la delación compensada no es que la confesión del delator demuestre la configuración del ilícito en sede judicial, sino que permita colaborar efectivamente con la investigación administrativa de la FNE, y el posterior proceso que esta lleve adelante ante el TDLC.
El abogado explica que, en su configuración actual, el TDLC no se enfrenta directamente a la delación ni a los antecedentes aportados por el delator. En efecto, el proceso ante el tribunal se ciñe al contenido del requerimiento presentado por la Fiscalía (el cual puede no descansar completamente en la delación).
Es por este motivo que el autor sugiere que resulta problemático seguir aplicando el precedente establecido en el caso Farmacias en casos de delación compensada, puesto que, cuando la Corte Suprema estableció los elementos a ponderar respecto de la confesión, lo hizo pensando en que el TDLC ponderaba directamente reconocimientos de hecho. En cambio, cuando existe una delación, quien realiza esa ponderación es la FNE, teniendo el poder de seleccionar las partes de la confesión que estime pertinentes y desechar las otras.
En efecto, el TDLC ha seguido utilizando el precedente del caso Farmacias al momento de ponderar el valor de la confesión como prueba. Así, el autor nota que, en el caso Asfalto, se utilizó íntegramente la jurisprudencia del caso Farmacias, mientras que en el caso Ampollas se desechó el tercer requisito previamente visto (exigencia de que la delación elimine la carga de la prueba de la FNE).
Es a partir de esto que, según el abogado, surgen dudas sobre los fines probatorios de la delación y la valoración que debe darse a los aportes del primer y segundo delator.
Para el autor, los fines probatorios de la delación serían dos: (i) proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables a la FNE, que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento; y (ii) proporcionar prueba mediante la cual el TDLC obtenga un resultado probatorio que le permita condenad, en virtud de lo señalado en el artículo 39° bis inciso 5 del DL N°211, según el que no se podría aplicar multa alguna al delator si el TDLC da por acreditada la conducta acusada por la FNE.
Respecto a la valoración que debe darse a los aportes del primer y segundo delator, Carrasco señala que la aportación de los confesantes debe establecer los “hechos primarios” del ilícito, es decir, debe contener los elementos indispensables para configurar la colusión. En contraposición, los “hechos secundarios”, consistirían en los antecedentes que permiten situar y explicar la forma en que los hechos principales se desenvolvieron en el caso en concreto.
Debido a las amplias facultades de investigación que tiene la FNE, en contraposición a la discrecionalidad limitada de los tribunales, la conducta que acuse este órgano puede ser distinta a la delatada. Sin embargo, afirma el autor, el beneficio de la delación compensada únicamente puede ser otorgado al aportante cuando no existan divergencias sobre hechos primarios (sino solo secundarios), puesto que en caso contrario no estaría ayudando a armar la teoría del caso de la Fiscalía.
La Comisión Europea (Comisión) contempla el beneficio de exención total de la multa para quien se delate primero entregando evidencia decisiva sobre la existencia de un cartel. Ello se traduce en que la Comisión pueda: (i) realizar una inspección o allanamiento relacionado con el cartel, que sin el aporte del delator no habría podido hacerse; o (ii) tomar conocimiento de una nueva infracción anticompetitiva, relacionada al cartel.
Cabe señalar que, a diferencia del programa de clemencia del Departamento de Justicia estadounidense, la Comisión contempla la posibilidad de otorgar reducciones de multa a un segundo y tercer delator, siempre y cuando su cooperación contribuya a la investigación y persecución de la conducta anticompetitiva.
Por otro lado, jurisdicciones como Estados Unidos, Canadá y el Reino Unido consideran la posibilidad de otorgar el beneficio de la delación compensada incluso a quien se delate posteriormente al inicio de la investigación. Esto se debe a que la información entregada por un partícipe en el cartel puede ser de gran ayuda en la investigación y en el desbarate del mismo. Sin embargo, en estos casos la autoridad contempla exigencias más estrictas para otorgar el beneficio en cuestión. En Estados Unidos, por ejemplo, es necesario que el delator presente su solicitud de clemencia antes de que la agencia haya reunido información suficiente para obtener una sentencia condenatoria.
En un reporte emitido por la OECD en el año 2002, se señaló que no existía un consenso sobre el valor probatorio que debería tener la información o evidencia entregada por el delator en orden a obtener el beneficio de la delación. Actualmente, este criterio varía en las jurisdicciones. Por una parte, los programas de clemencia de EE.UU. y el Reino Unido no establecen un requerimiento de carga probatoria, a diferencia del criterio de “evidencia decisiva” utilizado por la Comisión Europea.
La justificación vendría dada por la diferencia en los sistemas legales en lo relativo a la naturaleza de la prueba. En el sistema europeo, en donde la prueba recae en documentos y en donde no es posible confirmar su veracidad mediante audiencias y testimonios bajo juramento, resulta particularmente importante que la información entregada por el delator constituya prueba útil (OECD, 2022).
Artículo “Análisis de los elementos jurisprudenciales de valoración de la delación compensada en Chile”, de Nicolás Carrasco.
