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El pasado 18 de abril, la Corte Suprema de Justicia acogió los recursos de reclamación presentados por una serie de instituciones bancarias -Banco Bice, Banco Internacional, Banco Security, Banco Scotiabank y Banco Itaú- en contra de la decisión del Tribunal de Libre Competencia (TDLC) que rechazó la demanda de estos bancos contra Banco Estado por discriminación arbitraria en el cobro por la recepción de transferencias bancarias, junto a otras imputaciones de carácter unilateral. La Corte ordenó a Banco Estado fijar una tarifa única para el cobro de transferencias interbancarias.
En una decisión unánime dictada el 21 de agosto de 2020, el TDLC rechazó las demandas, en base, por una parte, a las reglas de prescripción (que extinguen las acciones por el transcurso del tiempo) y, por otra, por no constituir prácticas contrarias a la libre competencia, siguiendo la estructura de análisis de abuso de posición dominante (ver detalle de la sentencia TDLC aquí).
A continuación, realizamos un breve análisis de los principales aspectos y discusiones que se entreven a raíz del fallo revocatorio de la Corte Suprema.
Como ya detallamos en una nota previa en torno al caso (ver nota CeCo aquí), la sentencia del TDLC agrupó las demandas de los Bancos en tres bloques principales. La primera consistió en la acusación de Bice, Banco Internacional, BBVA, Scotiabank y Banco Security en contra del Banco Estado por discriminación arbitraria. Según las partes, las diferencias entre las tarifas interbancarias que ellas deben pagar en comparación con las que Banco Estado aplica a actores más grandes (como Banco Santander, Banco Chile y BCI) no tendrían razones económicas justificadas. Los costos de la recepción serían equivalentes para cada una de las transferencias, por lo que no correspondería hacer tratos distintos entre ellos.
En segundo lugar, Scotiabank y BBVA (hoy parte de la misma empresa) acusaron a Banco Estado de cobrar precios excesivos por las tarifas interbancarias, al no guardar relación alguna con el valor del servicio de recepción de transferencias.
Finalmente, BBVA también alegó una estrategia de empaquetamiento entre la CuentaRut –cuyo mercado estaría dominado por Banco Estado– y el de las transferencias electrónicas.
Sin embargo, las demandas por discriminación arbitraria de Bice, BBVA, Scotiabank, Banco Security; y por precios excesivos de BBVA y Scotiabank, fueron declaradas prescritas por el TDLC y no recibieron mayor desarrollo respecto al fondo de lo discutido.
En su razonamiento, el Tribunal estableció que el momento en que se pactaron las tarifas constituyó el momento de la ejecución finalizada de la conducta. Con este criterio, dio por prescritas las acciones mencionadas, dado que la conducta aparentemente sancionable provenía de convenciones establecidas en 1996, 2000 y 2001, y la demanda recién habría sido notificada en 2017. El cobro posterior, que continúa materializándose cada año, sería solo un efecto de las conductas, mas no serían parte de su ejecución.
Distinta fue la suerte de las acciones de Banco Internacional por discriminación arbitraria y de BBVA por empaquetamiento, las que sí fueron consideradas por el Tribunal para su análisis de conducta competitiva. En el primer caso, de acuerdo al TDLC, Banco Internacional no mantenía un contrato con las tarifas estipuladas y solo habría tenido conocimiento de las mismas en 2016, al momento en que se efectuaron las compensaciones correspondientes. Por esta razón, el TDLC no acogió la excepción de prescripción opuesta por Banco Estado en el caso de Banco Internacional.
En el caso del empaquetamiento alegado por BBVA entre la CuentaRUT –cuyo mercado estaría dominado por Banco Estado– y el de las transferencias electrónicas, el TDLC señaló que se trataba de una actividad continuada, de tracto sucesivo, por lo que la ejecución seguía teniendo lugar. De ahí que esta acción tampoco se hallase prescrita.
En su análisis de competencia, la Sentencia se apartó de la posición de las demandantes (y de la demandada) al definir el mercado relevante como el de las cuentas bancarias corrientes y cuentas vista, considerando la recepción de transferencias o las transferencias electrónicas como servicios consustanciales a la oferta de cuentas bancarias, pero no un mercado en sí mismo.
Según esta delimitación, la participación de mercado de Banco Estado sería de 57,3% en número de cuentas (y de un 23,2% si se mide en términos de saldos) para el año 2017, cifras que no acreditarían dominancia, según estimó el TDLC.
Adicionalmente, la sentencia respaldó al argumento de externalidades de red, que justificaría la diferencia entre tarifas. Por ser una industria de redes, cada producto bancario se beneficia –el valor de las cuentas aumenta– en la medida que otras personas se suman a la red, ya que aumenta el número de potenciales destinatarios.
De esta manera, Banco Estado podría cobrar justificadamente menos a quienes aportan más al crecimiento de la red bancaria y más a los bancos con un menor número de afiliados, ya que sus contribuciones a la red total serían menores relativas al beneficio que ellos reciben al conectarse a la red de clientes Banco Estado, producto de la externalidad. En efecto, el TDLC enfatizó que, mientras Banco Estado aportaba un 57,3% del total de cuentas bancarias en 2017, Bice, Security e Internacional contribuyeron, entre los tres, menos del 1%, y Scotiabank/BBVA un 3,6% del total de la red.
Tras la decisión del TDLC de no condenar a Banco Estado, los bancos demandantes interpusieron en septiembre de 2020 un recurso de reclamación ante la Corte Suprema.
El día 18 de abril de 2022, la Tercera Sala de la Corte Suprema acogió los recursos de reclamación presentados por los bancos y ordenó a Banco Estado fijar una tarifa única para el cobro de transferencias interbancarias.
En la sentencia, la Corte –integrada por los ministros y ministras Sergio Muñoz, Jorge Dahm, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales y Jean Pierre Matus– estableció la existencia de un abuso de posición dominante del banco estatal al fijar una tarifa más alta a los bancos de menor tamaño, comparada con la que cobra a los principales bancos.
En primer lugar, la Corte Suprema respaldó las alegaciones de Bice, Security, Scotiabank e Itaú en cuanto a que las acciones de discriminación de precios y de precios excesivos no se encuentran prescritas, ya que ambas conductas se siguen ejecutando hasta la fecha.
Para la Corte, del inciso 3° del artículo 20 del DL 211 se desprende que el plazo de prescripción se debe computar desde el momento en que el demandado ejecutó la conducta anticompetitiva, en este caso, desde que Banco Estado aplicó los precios excesivos y desde que efectuó los cobros discriminatorios. A su juicio, el TDLC erró en este punto, al no considerar que la demandada “no ha puesto fin a las conductas denunciadas y, por ende, los cobros discriminatorios y excesivos reprochados por los actores se continúan verificando cada vez que los clientes de los bancos demandantes efectúan transferencias electrónicas de fondos a clientes del Banco del Estado”. Así, de acuerdo a la Corte, mientras sigan existiendo estas transferencias, la conducta debería ser clasificada de permanente y, por tanto, la excepción de prescripción quedó desestimada.
En cuanto al fondo de las demandas, la Corte Suprema también se apartó del TDLC en dos cuestiones principales: en la definición de mercado relevante, por un lado, y en su valoración en torno a tarifas diferenciadas según tipo de banco.
En primer lugar, la Corte Suprema entendió que todas las conductas expuestas por las partes están, en último término, relacionadas con el servicio de transferencias electrónicas de fondos que las instituciones bancarias efectúan entre sí. Por tanto, y confirmando la opinión de las demandantes, el mercado relevante estaría constituido por los servicios de transferencias electrónicas de fondos en línea.
Llamativamente, el máximo tribunal no evaluó la posición dominante de Banco Estado, sino que pasó directo a analizar la ilegalidad de las conductas. En cualquier caso, según el Informe Económico de F&K Consultores -aportado por Banco Bice-, Banco Estado contó con una cuota de 72,6% medida en ingresos provenientes de la recepción de transferencias electrónicas durante el año 2017, seguido de un 6,5% respecto de su competidor más cercano.
La Corte Suprema decidió evaluar las conductas implicadas a la luz del principio más amplio de igualdad ante la ley, principio que, según indicó, permite interpretar aquellos otros principios que inspiran el derecho de la libre competencia, tales como la subsidiariedad, libre iniciativa, transparencia del mercado, la no discriminación arbitraria y la igualdad oportunidades para competir en los mercados.
Siguiendo esa línea, de acuerdo a la Corte, la decisión del TDLC habría contradicho derechamente el mandato de igualdad ante la ley, toda vez que su fallo descansó en la idea de que hay instituciones bancarias más importantes que otras en cuanto al aporte de cada uno en la red, lo que justificaría la imposición de tarifas diferenciadas en atención a dicha cualidad “y no en relación a los costos que para él representa la prestación del servicio de recepción de transferencias electrónicas”.
En efecto, según quedó acreditado en el procedimiento, las tarifas para los principales bancos (entre ellas, BCI, Chile, Santander) asciende a 0,01 Unidades de Fomento (UF) por transacción más IVA, mientras que la tarifa comercial base para Scotiabank es de 0,02 UF, para BBVA es de 0,0205 UF, para Banco Bice 0,0299 UF y para Banco Security 0,03 UF.
Para la Corte Suprema, la existencia de tarifas más altas exigidas a aquellos bancos más pequeños -aquellos que aportan menos clientes a la red- no tendría justificación económica, considerando que los costos en que incurre Banco Estado por esta labor son los mismos para cualquier caso. Acogiendo la reclamación de los bancos, la Corte ordenó a Banco Estado autorregular sus tarifas interbancarias, debiendo establecer montos igualitarios y no discriminatorios para los bancos comerciales.
Al respecto, la sentencia de la Corte contó con el voto de prevención del ministro Jean Pierre Matus quien concurrió al fallo únicamente en cuanto a que Banco Estado abusó de su posición dominante al fijar precios excesivos en perjuicio de los agentes de menor tamaño.
No es primera vez que el máximo tribunal aborda alegaciones de discriminación arbitraria en el sector financiero. A fines del año pasado, la Corte Suprema fue tajante contra la posibilidad de establecer discriminaciones entre comercios sobre la base del volumen y valor de transacciones sin una justificación económica. En eso consistió el principal argumento de la Corte en contra de la plataforma de pagos Transbank, por sus comisiones diferenciadas (para un análisis de este fallo, ver aquí).
En este caso parte del desacuerdo entre la Corte y el TDLC giró en torno a si acaso el aporte que entrega una empresa a la red justifica la existencia de tarifas no lineales (diferenciadas) o no. En el caso Transbank, el desacuerdo fue similar: si acaso se justifica otorgar descuentos diferenciados basados en el número de transacciones con tarjeta o por el valor promedio de ventas. Para el TDLC, existían razones de eficiencia, principalmente por las economías de escala en el procesamiento de las transacciones y por el incentivo para atraer a la industria de medios de pago a empresas con mayores montos con las respectivas externalidades de red. Al mismo tiempo las tarjetas se volverían más atractivas para quienes las usan y se incentiva la afiliación de más comercios. Para la Corte Suprema, en cambio, se trataría de una estructura de precios que perjudica a los comercios de menor tamaño.
Ante futuras acciones y casos conocidos por las autoridades que involucren figuras de descuentos o fidelización, tratos preferenciales o algún otro tipo de discriminación, pareciera que para la Corte resulta necesario identificar, justificar y demostrar a cabalidad la existencia de eficiencias en el plano económico para evitar su calificación como discriminaciones arbitrarias.
Otra cuestión llamativa son las posturas opuestas por el TDLC y la Corte a la hora de lidiar con un aparente problema de regulación en el sector bancario. En su sentencia, el TDLC deslizó que el desequilibrio en la posición receptora de transferencias de Banco Estado y la del resto de los bancos no respondería a un problema sancionable en sede de competencia, sino a un vacío regulatorio: “(…) en el mercado bancario ciertos aspectos de las transferencias electrónicas y los cobros de comisiones a los clientes finales de cuentas bancarias se encuentran regulados, mas no así las tarifas a cobrar entre los bancos por la interconexión. Desde esta perspectiva, existe un vacío regulatorio que ocasionaría la dispersión de tarifas observadas en autos” (C. 164°).
En otras palabras, todos los bancos no serían capaces de autorregularse –lo que queda demostrado en este caso–, por lo que “se justificaría que un tercero fije dicha tarifa tomando en consideración los incentivos de todos los actores involucrados, regulación que excede el alcance de este procedimiento” (C. 166°).
En contraste, la postura adoptada por la Corte no fue referirse a la existencia de un vacío regulatorio subsanable fuera de la sede de libre competencia, sino que derechamente ordenar la autorregulación de las tarifas cobradas por Banco Estado.
Representantes de los demandantes:
Banco BICE, Banco Internacional y Banco Security: Julio Pellegrini, Pedro Rencoret, María Jesús Cifuentes, Diego Ramos y Fernando Zúñiga (Pellegrini & Cía.).
Banco BBVA: María Soledad Krause; y Banco Scotiabank: Andrés Rioseco, Valentina Guevara y Cristián Dorador (González & Rioseco).
Representantes de la demandada, Banco Estado: José Miguel Gana, Rubén Urrutia, María de los Ángeles Lecaros, Sergio Troncoso y Alejandra Barrera (Gana & Gálvez).
Representantes de terceros coadyuvantes demandantes, Banco Itaú Corpbanca: Cristián Gandarillas (Gandarillas, Montt, Del Río abogados).
Fallo Corte Suprema – Rol N° 125.433-2020. Ver aquí.
Sentencia TDLC N°174/2020. Ver Aquí.
