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Los operadores económicos investigados por la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) pueden solicitar acogerse a un compromiso de cese para poner fin al procedimiento administrativo. Para poder acogerse a ese beneficio, tres de los requisitos son que el operador (i) reconozca su culpabilidad, (ii) ofrezca medidas correctivas y (iii) se comprometa a resarcir los daños a los perjudicados. A cambio, no se impone sanción y la investigación llega a su fin.
La figura de los compromisos de cese merece ser revisada por algunas razones. Por ejemplo, dificulta la detección y sanción de cárteles. Además, puede generar incentivos perversos: los operadores pueden acogerse a un compromiso de cese incluso sabiéndose inocentes por temor a ser víctimas de un falso positivo (es decir, a ser sancionadas a pesar de ser inocentes).
En esta oportunidad analizaremos otro de los aspectos polémicos de los compromisos de cese: la naturaleza del importe de subsanación.
Los compromisos de cese son una manera de poner fin a los procesos de investigación que lleva a cabo la SCPM. El artículo 89 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) indica que “[h]asta antes de la resolución de la [SCPM], el o los operadores económicos investigados, relacionados o denunciados podrán presentar una propuesta de compromiso por medio de la cual se comprometen en cesar la conducta objeto de la investigación y a subsanar, de ser el caso, los daños, perjuicios o efectos que hayan producido, que produzcan o que puedan producir en el mercado relevante y en los consumidores sus prácticas anticompetitivas” .
Durante sus primeros años, la autoridad hizo uso de esta figura con relativa frecuencia. La aplicó a casos de abusos de posición dominante, cárteles y prácticas desleales. Las autoridades actuales, en cambio, la han utilizado en un menor número de ocasiones. Este mecanismo presenta ventajas en relación con los tiempos involucrados pero, por otro lado, limita el desarrollo de la jurisprudencia, asunto crucial en especial para agencias jóvenes, como es el caso de la autoridad ecuatoriana.
Los compromisos de cese parecerían ser un híbrido entre dos figuras del derecho europeo: los compromisos a los que se refiere el Artículo 9 del Reglamento 1/2003 y las transacciones normadas en la Comunicación de la Comisión 2008/C 167/01.
Los compromisos de cese y los compromisos del Artículo 9 del Reglamento 1/2003
Sobre los compromisos, el Artículo 9 del Reglamento 1/2003 indica que si (i) la Comisión Europea se dispone a adoptar una decisión que ordene la cesación de la infracción y (ii) las empresas interesadas proponen compromisos que respondan a las inquietudes que les haya manifestado la autoridad en su análisis preliminar, la Comisión puede convertir dichos compromisos en obligatorios para las empresas investigadas. En la decisión debe constar que ya no hay motivos para la intervención de la Comisión.
Los compromisos de cese previstos en la LORCPM son similares porque atienden las inquietudes de la autoridad sobre los efectos nocivos de la conducta investigada. Por eso el operador investigado debe implementar ciertas medidas correctivas. Sin embargo, hay diferencias importantes entre los compromisos del Artículo 9 y los compromisos de cese que prevé la LORCPM. Una de las diferencias más importantes es que los compromisos de cese exigen el reconocimiento de la participación en la comisión de la conducta investigada.
Los compromisos de cese y las transacciones normadas en la Comunicación de la Comisión 2008/167/01
Las transacciones son diferentes a los compromisos del Artículo 9. Según la Comunicación de la Comisión 2008/C 167/01, las transacciones aplican a las empresas que reconocen ser parte de un cártel. La Comisión puede recompensar a esas empresas con una reducción de hasta el 10% del valor de la multa.
Los compromisos de cese previstos en la LORCPM se asemejan a la transacción porque exigen un reconocimiento de la culpabilidad en la comisión de la conducta que es materia de la investigación. Sin embargo, la diferencia más importante es que los compromisos de cese que prevé la LORCPM evitan que el operador investigado reciba una sanción.
Aunque se trate de un tema que no se ha desarrollado debidamente en el derecho ecuatoriano, es indudable que la comisión de conductas anticompetitivas puede dar lugar a responsabilidad civil. La responsabilidad civil se ocupa centralmente de resarcir a los perjudicados, lo que quiere decir colocarlos en la posición que habrían tenido si el ilícito no se hubiera cometido. La responsabilidad civil tiene una finalidad distinta a la responsabilidad penal o a la responsabilidad administrativa. Como explica la Comunicación de la Comisión 2013/C 167/07, “[m]ientras que el objetivo de las multas es disuadir, el de las reclamaciones por daños y perjuicios es reparar el daño causado por una infracción”. La pena persigue funciones que pueden ser totalmente ajenas a cualquier interés particular de los perjudicados. Eso se traduce en diferencias sustanciales como el carácter disponible del resarcimiento civil.
Ciertos problemas de técnica legislativa en la normativa ecuatoriana despiertan inquietudes sobre el régimen de resarcimiento de los perjuicios civiles, pero es claro que las conductas anticompetitivas pueden dar lugar a responsabilidad contractual o extracontractual. La responsabilidad generalmente será extracontractual porque la conducta anticompetitiva generará daños que la víctima no tiene por qué soportar, sin que medie una obligación previa entre las partes. No obstante, la LORCPM también sanciona conductas que podrían constituir un incumplimiento contractual, como la divulgación de secretos empresariales en ciertos casos.
Sería un craso error pensar que la comisión de una conducta anticompetitiva necesariamente genera algún tipo de responsabilidad civil. La responsabilidad civil siempre requiere la existencia de un daño. En cambio, es perfectamente posible que la normativa de competencia sancione conductas, aunque no hayan producido algún daño en el mercado, como sucede con las prácticas restrictivas por su objeto.
En teoría, el importe de subsanación es un mecanismo con que el operador responsable resarce los daños provocados por sus conductas anticompetitivas. Estos daños pueden manifestarse de distintas maneras: en los mayores precios pagados por las víctimas de un cártel, en el lucro cesante de un competidor que sufre un abuso con efecto de exclusión, cuando un operador ve mermadas sus ventas como consecuencia de un acto de denigración, etc.
Aunque la cuantificación de los perjuicios en un caso en concreto pueda ser inmensamente difícil de establecer, el método en resumen consiste en (i) determinar la situación del mercado a raíz de la conducta anticompetitiva y (ii) compararla con la situación que habría existido si la conducta anticompetitiva nunca hubiera tenido lugar. Si la situación (i) es menos favorable que la (ii), entonces habrá un daño resarcible. Como explica la Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión 2013/C 167/07, “la situación actual de la parte perjudicada debe compararse con la situación en la que habría estado de no ser por la infracción”.
Cómo se determina el importe de subsanación
Las reglas para determinar el importe de subsanación están contenidas en el artículo 12 del Instructivo para la Gestión y Ejecución de los Compromisos de Cese de la SCPM (Instructivo). La determinación del monto del importe de subsanación esencialmente depende de tres variables: (i) la gravedad de la conducta, (ii) el tiempo transcurrido desde la formulación de cargos y (iii) el volumen de negocios del operador.
La fórmula en realidad no depende de que la conducta haya producido algún daño a los consumidores. Por ejemplo, si tres competidores acuerdan fijar precios, pero el acuerdo no es aplicado, dejando todo lo demás igual, tendrían que pagar el mismo importe de subsanación que si hubieran implementado el cártel. En ese caso no tendría por qué haber responsabilidad civil pero la normativa de la SCPM exigiría a esos operadores pagar un importe de subsanación para acogerse a un compromiso de cese.
Quién recibe el importe de subsanación
Otro aspecto curioso del importe de subsanación es su destinatario. El Reglamento a la LORCPM y el Instructivo indican que el importe debe ser pagado a la autoridad. No conocemos de norma alguna que indique que esos montos deben ser canalizados a los consumidores afectados. Además, no existe norma alguna que indique cuál es el efecto del pago del importe de subsanación en la obligación del operador responsable frente a los perjudicados.
En opinión del autor de esta nota, no hay razón para pensar que los derechos de las víctimas podrían verse mermados de alguna manera por el pago del importe de subsanación a la SCPM. En consecuencia, el pago a la SCPM es un desplazamiento patrimonial que carecería de justificación. Si la función del importe de subsanación es resarcir a los perjudicados, no se encuentra justificación alguna para que se destine a la autoridad.
La desnaturalización del importe de subsanación
Por lo señalado anteriormente, parece ser recomendable cambiar la manera en que la SCPM aplica el importe de subsanación, pues se ha desnaturalizado una figura que en teoría busca resarcir a los consumidores. Eso se hace más evidente todavía cuando se toma en cuenta que las variables para el cálculo del importe de subsanación son algunas de las mismas variables que se emplea para el cálculo de las multas. El importe de subsanación no puede tener un carácter punitivo y tampoco debería aplicar cuando la conducta no ha generado algún daño al mercado.
En resumen, resultaría conveniente modificar el régimen del importe de subsanación en dos aspectos. Primero, este importe debería calcularse dependiendo exclusivamente de los daños producidos a los competidores y/o a los consumidores del operador investigado; si la conducta no produjo daños, exigir el pago de cualquier subsanación resulta improcedente. Segundo, parecer no ser recomendable que la SCPM sea la destinataria final del importe de subsanación, ya que la finalidad de ese pago debe ser colocar a los afectados en la posición que habrían tenido en ausencia de la conducta anticompetitiva.
