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De manera tangencial, aunque insistentemente, me he referido en columnas anteriores a que, si bien la colusión es objeto de preocupación tanto para el Derecho de libre competencia como para el Derecho penal, es preciso tener presente que las perspectivas de ambas ramas del Derecho son bastante diferentes, lo que trae aparejadas relevantes consecuencias prácticas.
La anterior aseveración puede parecer una obviedad a primera vista, pero al poco andar se constata que no existe claridad absoluta al respecto. Una primera expresión de confusión en la materia tiene relación con la discusión respecto a cuál es el bien jurídico protegido en cada sede, en que, por regla general, se suele mencionar sin más a la “libre competencia” en ambos casos. En este mismo espacio he invertido ciertas líneas a sostener que debería dedicarse un esfuerzo mayor en realizar una distinción más precisa, de manera de alejarse de una posible infracción al ne bis in idem o, a lo menos, de adecuarse a la proporcionalidad exigida constitucionalmente (ver columna de opinión de Matías. Belmonte “El delito de colusión (I): ¿Qué protege el Derecho penal?”)[1].
Una segunda expresión de poca claridad en la construcción de una necesaria diferenciación entre ambas ramas del Derecho, a la que hemos dedicado menor tiempo de reflexión, es la idea de que, en materia procedimental, al Derecho de libre competencia, como expresión del Derecho administrativo sancionador, le serían aplicables los mismos principios y garantías constitucionales que se observan en Derecho penal. Esta pretensión se suele respaldar por la clásica posición del Tribunal Constitucional al respecto: “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado”[2].
La idea de aplicar, en general, los mismos principios penales a un proceso administrativo sancionador tiene su fundamento, además, en que carecemos de un estatuto general aplicable a este tipo de procedimientos que se haga cargo suficientemente de las particularidades correspondientes en materia de garantías. Sin embargo, se ha pasado indebidamente por alto, justamente, que la lógica es que se apliquen en general los mismos principios, esto es, siempre y cuando no existan razones específicas que obliguen a matizar o, derechamente, dejar de aplicar alguna garantía penal, cuando ésta pierda sentido en sede administrativa.
“(…) si en el Derecho penal la exigencia de descripción del delito y la pena debe ser absoluta, en el Derecho administrativo sancionador puede haber mayor espacio a la discrecionalidad (aunque jamás arbitrariedad).”
Antes de reflexionar en qué ámbitos lo anterior podría tener consecuencias prácticas, es preciso destacar que la razón por la que el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal deberían ser claramente diferenciados encuentra su fundamento en el aspecto teleológico: las finalidades de ambas ramas del Derecho son completamente diferentes. Pasemos a ver en qué radica tal diferencia.
En efecto, por una parte, el Derecho administrativo sancionador persigue la organización de ciertos sectores de actividad sectorial mediante la amenaza, y posterior imposición, de sanciones. Es, por así decirlo, una fase avanzada en el camino de conseguir el objetivo de implementar una política pública. Por ello, puede renunciar a la exigencia de acreditar una lesividad concreta a efectos de castigar una conducta, bastándole consideraciones generales o estadísticas de peligro. Asimismo, no debería tener una carga tan estricta en la imputación personal de un reproche y, en virtud de ello, la obligación de sostener una persecución tendría que ser matizada, pues toda actuación de la administración es funcional a la consecución del mejor funcionamiento del respectivo ámbito público.
Por el contrario, el Derecho penal se fundamenta en la protección de específicos bienes jurídicos en casos también concretos. Si bien en la criminalización y penalización de conductas influyen consideraciones de disuasión, los enfoques retrospectivos (que guardan relación con la idea de merecimiento de prohibición y sanción penal) tienen notable relevancia. Como consecuencia, deberían ser siempre exigibles la constatación de una concreta lesividad de la conducta y de la responsabilidad personal que le incumbe a quien incurrió en la misma. Finalmente, y en consecuencia, resulta menos aceptable la renuncia a su persecución[3].
Es evidente que en la actualidad se aprecia que tanto el Derecho administrativo sancionador como el Derecho penal no son expresiones perfectas de lo señalado, toda vez que suelen rebasar sus propios límites e inmiscuirse en ámbitos de la otra rama del Derecho. En estos casos se suele hablar, respectivamente, de “penalización del Derecho administrativo” y de “administrativización del Derecho penal”. Sin embargo, no puede olvidarse el carácter peyorativo que se oculta tras estas etiquetas, por lo que no debe dejar de pretenderse enrielar correctamente cada disciplina jurídica.
Un ejemplo de esta diferenciación teleológica puede encontrarse en la observancia del principio de legalidad. Si bien en ambas ramas del Derecho dicho principio debe ser respetado, es esperable que su observancia sea acogida de diversa manera. LONDOÑO MARTÍNEZ se refiere a esta diferenciación, señalando que puede comprenderse a modo de rules (en sede penal) y standards (tratándose del Derecho administrativo sancionador). La justificación de una exigencia mayor en el caso penal es, por una parte, la existencia de sanciones privativas de libertad (las más graves del ius puniendi) y, además, la naturaleza estigmatizante del reproche personal: “En el área penal se manejan inputs y outputs tendencialmente no conmensurables en cuanto vitales-personales. Al menos dos dimensiones sintetizan esta inconmensurabilidad. Por una parte, la idea de estigma y, por la otra, la privación de libertad (incluso potencial)”[4].
En consecuencia, si en el Derecho penal la exigencia de descripción del delito y la pena debe ser absoluta, en el Derecho administrativo sancionador puede haber mayor espacio a la discrecionalidad (aunque jamás arbitrariedad).
Si lo anterior suena razonable en relación con la garantía constitucional madre del Derecho penal, es preciso reflexionar más sobre otras consecuencias prácticas que se pueden dar en el marco de esta diferenciación de propósitos entre el Derecho penal y el Derecho de libre competencia, y su relación con las garantías constitucionales.
Sólo por mencionar otras consecuencias prácticas de tener claridad en la distinción realizada, puede hacerse referencia a la diferente valoración, aceptabilidad y, por tanto, fundamentación de la legitimación de la delación compensada en cada sede; y la distinta relación entre el deber de colaboración con la administración y el principio de no autoincriminación. Veremos si es posible referirnos a alguna de ellas en una próxima entrega.
[1] En dicha oportunidad señalé que en materia penal podría ser una buena nota de distinción interpretar el tipo de colusión en el sentido de exigir una afectación a un interés individual: “Una forma razonable de comprender la especial gravedad de la colusión que la hace merecedora de sanción penal (además de la administrativa) consiste en que ésta afecta las condiciones de acceso de los ciudadanos a los mercados, ya sea excluyéndolos o, a lo menos, imponiéndoles una carga abusiva e injusta”.
[2] Sentencia TC, Rol 244, 26 de agosto de 1996, c. 9º.
[3] Véase SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (2011), La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 3ª edición, Editorial B de F, Buenos Aires, pp. 136-137; y VAN WEEZEL, Álex (2017), “Sobre la necesidad de un cambio de paradigma en el derecho sancionatorio administrativo”, Política Criminal, Vol. 12, N° 24, pp. 1008-1009.
[4] LONDOÑO MARTÍNEZ, Fernando (2014), “Tipicidad y legalidad en el Derecho administrativo-sancionatorio”, Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XXVII, N° 2, pp. 159-160. Además, el mismo autor señala que el sentido de las normas es distinto en ambas ramas del Derecho: En el caso del Derecho penal se pretende transmitir a los destinatarios que el mandato de cumplir con la norma subyacente a la prohibición es incondicionado, es decir, se espera que se cumpla siempre y en todo momento. En el caso del Derecho administrativo sancionador, como se trata de la gestión de un determinado sector, se pretende incentivar que la mayor parte de las personas cumplan con las normas, regulando, respecto de la minoría infractora, una sanción que puede ser vista como un impuesto, un precio que debe pagarse, por lo que el incentivo va en línea de comportarse conforme a las normas. Si en el primero la norma reza “no debes hacer X”, en el segundo sería “si haces X, deberás pagar $, por lo que es preferible para todos, incluido tú, que no hagas X”. En el mismo sentido, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María (2020), En busca del Derecho penal. Esbozos de una teoría realista del delito y la pena, Reimpresión, Editorial B de F, Buenos Aires, Montevideo, pp. 33-34.
