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La sentencia dictada por la Corte Suprema en Papelera Cerrillos con Tribunal de Defensa de la Libre Competencia contiene varios elementos sorprendentes y a la vez preocupantes. Entre ellos, destaca una aproximación claramente proteccionista del interés del competidor, que se manifiesta al menos de dos formas. Primero, la Corte pareciera no comprender el rol determinante que juega la incertidumbre como base del proceso competitivo. El segundo, la Corte pasa por alto el criterio –suficientemente asentado–, de que en ausencia de conductas ilegítimas, las normas de competencia no pueden estar destinadas a proteger el interés de los competidores.
En primer lugar, la Corte Suprema argumenta que, junto con la guerra de precios que precedió a la colusión, esta última habría sido causa del daño sufrido por Papelera Cerrillos, al generar una “alta inestabilidad” en el mercado, dado que CMPC y SCA “modificaban sus precios de forma permanente para equilibrar sus participaciones de mercado” (Considerando 16°). Esta idea es reiterada, al analizar la relación de causalidad entre el daño y la conducta de las demandadas, pues tanto la guerra de precios como el posterior acuerdo “generaron un escenario de alta inestabilidad que dejó a Papelera Cerrillos a merced de cambios repentinos en los valores de los productos, además de la activación y desactivación intempestiva de promociones…” (Considerando 16°).
«Aun cuando el contorno de la definición del bien jurídico protegido por las normas de competencia es amplio, no resulta aceptable que en este se admita la expectativa de los agentes económicos de participar en mercados suficientemente predecibles y estables».
Puesto en otros términos, para la Corte Suprema el daño de la demandada tiene su causa en la falta de predictibilidad y en la ausencia de certidumbre respecto a las condiciones de competencia. Así, los competidores tendrían aparentemente una legítima expectativa de poder desenvolverse en mercados relativamente estables, predecibles y sin alteraciones bruscas en el comportamiento de sus competidores. No es exagerado plantearlo en estos términos, si consideramos que para la Corte Suprema la inestabilidad y los “cambios repentinos” fueron suficientes –sin un análisis más profundo– para acoger la pretensión indemnizatoria de Papelera Cerrillos.
Sobre esto, resulta indiscutible que, si algo caracteriza a un mercado competitivo, es la incertidumbre respecto a la estrategia de los competidores. Esta incertidumbre acerca de las acciones de los rivales ha sido incluso calificada como “la base del proceso competitivo” (OECD, Information Exchanges between Competitors under Competition Law). La FNE ha desplegado importantes esfuerzos de fiscalización y nuestra legislación se adaptó para crear la sanción del interlocking, todo con el objetivo de disminuir el intercambio de información sensible ente competidores. No solo porque, en el límite, tal intercambio puede dar lugar a un acuerdo colusorio, sino porque la mayor transparencia sobre el comportamiento de los rivales disminuye la tensión competitiva en los mercados.
En su fallo, la Corte Suprema pareciera ignorar todo lo anterior. Y no es posible sostener que, en este caso, la inestabilidad e incertidumbre sí serían reprochables por ser consecuencia del actuar coordinado de los dos principales competidores. Aun cuando el contorno de la definición del bien jurídico protegido por las normas de competencia es amplio, no resulta aceptable que en este se admita la expectativa de los agentes económicos de participar en mercados suficientemente predecibles y estables.
Por otra parte, la Corte Suprema coincide inicialmente con el TDLC en que la sola participación en una guerra de precios no es una conducta ilícita en sí misma en sede de libre competencia. Sin embargo, agrega que “tanto ella como la caída de los precios de los productos tissue fue establecida como un hecho de la causa, que afectó, por cierto, a todos los participantes del mercado relevante”. Lo anterior, sostiene la Corte, pues una guerra de precios obligaría a modificar los precios para mantener las cuotas de mercado, lo que trae consecuencias respecto de aquellos que “no tengan la solidez económica que les permita sostener un modelo de precios bajo costo, por un tiempo prolongado.” (Considerando 13°)
Así, para la Corte Suprema la guerra de precios (junto con la colusión) tiene la “aptitud necesaria para ser vinculados causalmente con el mal estado de los negocios de la actora y sus consecuencias”. (Considerando 16°).
En su fallo, la Corte no se detuvo a realizar un análisis comparativo entre los precios y los costos de Papelera Cerrillos durante la guerra de precios. Sin embargo, al mismo tiempo, no dudó en encuadrar la situación que afectó a la demandante como un “modelo de precios bajo costo”.
Incluso prescindiendo del hecho que SCA y CMPC ni siquiera fueron requeridas ante el TDLC por supuestas prácticas predatorias, no se entiende cómo la Corte Suprema pudo arribar a las conclusiones antes citadas, sin haber explicado la conexión entre el supuesto daño y las condiciones de competencia existentes a la época. Si efectivamente la Corte Suprema consideraba que esta guerra de precios fue causa de la exclusión de Papelera Cerrillos en el mercado (por ventas “bajo costo” que le generaron pérdidas y su salida del mercado), debió echar mano –al menos– al test de sacrificio de ganancias (venta bajo los costos medios variables o evitables) que se ha aplicado en casos de conductas predatorias. Nada de eso es siquiera sugerido en la sentencia de la Corte Suprema.
Lo anterior tiene obviamente una grave consecuencia. Y es que, aun cuando la Corte Suprema previene que “la sola participación en una guerra de precios no es una conducta ilícita en sí misma”, pareciera que tal participación sí es suficiente cuando lo que se pretende es reclamar daños bajo el régimen de la responsabilidad extracontractual. Al estar desprovista de todo análisis de fondo respecto a las condiciones de competencia existentes en el caso concreto (precios, costos, etc.), la sentencia arrastra a una conclusión sorprendente: los competidores que empleen estrategias de precios agresivas –pero legítimas–, podrían verse expuestos a responder por el daño ocasionado con ello a sus competidores. Nuevamente, no es exagerado sostener esto, si se revisa con cuidado el razonamiento planteado en la sentencia.
Resulta difícil comprender la decisión adoptada por la Corte Suprema. A estas alturas, lo más preocupante no es la ausencia de deferencia de la Tercera Sala hacia lo resuelto previamente por el TDLC (algo ya reiterado), sino la indiferencia hacia principios que entendíamos suficientemente asentados en esta materia. Una buena noticia para el demandante, no así para para nuestro sistema de defensa de la libre competencia.
