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The European Commission has progressively integrated behavioral biases into its antitrust theories of harm.
Article 102 TFEU requires contextualized evidence of effects; by contrast, the DMA relies on ex ante presumptions of irrationality.
Digital platforms exploit inertia, framing, and choice frictions to reinforce user lock-in.
The DMA consolidates a new regulatory paradigm, with far-reaching implications for business models built around closed platform ecosystems.
Durante décadas, el Derecho de la Competencia europeo se ha apoyado en una premisa central: los consumidores son agentes racionales, capaces de procesar información, comparar alternativas y tomar decisiones óptimas. Bajo esta lógica, muchas prácticas empresariales solo resultarían problemáticas si eliminaban opciones o elevaban artificialmente los costes de cambio.
La Economía del Comportamiento (“EC”) ha cuestionado de forma sistemática esta visión. Numerosos estudios empíricos muestran que las decisiones de los usuarios están influidas por sesgos cognitivos persistentes y previsibles: inercia frente a las opciones por defecto, aversión a la pérdida, atención selectiva a la información más visible o dificultades para gestionar entornos complejos y saturados de opciones. Estas desviaciones no son excepcionales, sino estructurales.
En los mercados digitales, estas limitaciones cognitivas adquieren una relevancia particular. Las plataformas no solo intermedian transacciones, sino que diseñan activamente la arquitectura de elección a la que se enfrentan los usuarios, a través de interfaces, configuraciones predeterminadas y flujos de decisión. El comportamiento del consumidor deja así de ser un dato exógeno y se convierte en una variable estratégicamente explotable.
Este cambio de perspectiva ha tenido un impacto directo en la aplicación del Derecho de la Competencia de la Unión Europea (“UE”), especialmente en relación con las grandes plataformas que operan como ecosistemas digitales.
No sorprende por ello que, en fechas recientes, la propia OCDE haya dedicado a esta cuestión una serie de jornadas de estudio y seminarios, y haya publicado documentos de trabajo tan elocuentes y explícitos como el titulado Applying Behavioral Insights to Consumer and Competition Policy and Enforcement (2023) que explora cómo incorporar estos postulados de la EC a la aplicación del derecho de la competencia, siempre con vistas a una más efectiva protección de los consumidores.
La aplicación del artículo 102 TFUE a los ecosistemas digitales ha sido el principal espacio en el que la Comisión Europea ha incorporado, de forma explícita o implícita, los postulados de la Economía del Comportamiento.
A partir del conocido informe Competition Policy for the Digital Era, preparado en 2019 por encargo de la Comisión Europea por los profesores CRÉMER, DE MONTJOY y SCHEWITZER, se hizo patente que la aplicación del Derecho de la Competencia en los nuevos mercados digitales exigía un cambio de planteamiento. Y no hemos tardado en comprobarlo en algunas de las decisiones sobre abuso de posición dominante de las grandes plataformas digitales.
En los casos clásicos de vinculación y preinstalación, como en el temprano Microsoft (2004) o el más reciente Google Android (2018), la Comisión y los tribunales de la UE han rechazado la idea de que la libertad formal de descargar alternativas bastara para descartar efectos anticompetitivos. La preinstalación de aplicaciones y su configuración como opciones por defecto se consideró capaz de generar ventajas competitivas sustanciales debido al sesgo de statu quo y a la tendencia de los usuarios a evitar esfuerzos adicionales.
La clave no fue la eliminación de alternativas, sino la explotación de la inercia: la mayoría de los usuarios no cambia la opción predeterminada, incluso cuando existen alternativas objetivamente equivalentes o superiores.
El razonamiento de la Comisión fue confirmado por el Tribunal General en su pronunciamiento de 2022 (ECLI:EU:T:2022:541). En estos momentos está pendiente la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), que dirá la última palabra sobre esta cuestión; pero si a alguien le quedan dudas sobre el papel de la economía del comportamiento en la construcción de la teoría del daño que justifica el carácter anticompetitivo de la conducta de la empresa en posición dominante, en las conclusiones de la A. G. Kokott publicadas el pasado 25 de junio de 2025 (ECLI:EU:C:2025:463) el razonamiento sobre la abusividad de la práctica gira casi exclusivamente sobre el sesgo de inercia y el de statu quo.
El caso Google Search (Shopping) de 2017 marcó un punto de inflexión en esta materia. La Comisión acreditó que la presentación destacada del servicio propio de Google desviaba tráfico de forma sistemática desde los comparadores rivales. El Tribunal General en 2021 (ECLI:EU:T:2021:763) y posteriormente el Tribunal de Justicia en 2024 (ECLI:EU:C:2024:726) confirmaron este enfoque, subrayando que los usuarios tienden a concentrarse en los primeros resultados visibles y a asumir que son los más relevantes.
En toda esta relevante “saga” de cassos el daño competitivo se explicó a partir de sesgos de disponibilidad y atención limitada: la visibilidad y el diseño visual influyen decisivamente en el comportamiento del usuario, con independencia de la calidad intrínseca del servicio.
En el caso Apple – App-store practices (Music streaming) de 2024, la última gran sanción (1.800 millones de euros) en aplicación del art. 102 TFUE, la Comisión rechazó la defensa basada en la disciplina competitiva del mercado primario de dispositivos. Consideró probado que los consumidores no internalizan adecuadamente los costes futuros asociados al ecosistema cuando adquieren un smartphone, centrando su atención en factores inmediatos como la marca o el precio inicial.
Este razonamiento refleja sesgos de salience y descuento hiperbólico, y permitió afirmar la dominancia de Apple en el mercado secundario de distribución de aplicaciones, pese a la competencia existente en el mercado de dispositivos.
Es muy interesante ver cómo la Comisión va describiendo, uno por uno, todos los rasgos de algo tan característico de estos nuevos ecosistemas digitales, calificados como “walled-gardens”: (i) efectos de red tanto directos como indirectos (apartado n. 107), (ii) único canal de distribución para las aplicaciones (apartado n. 112), (iii) elevados costes de cambio (apartado n. 388), (iv) efecto lock-in de los consumidores (apartado n. 410), (v) privación de alternativas (apartado n. 511); etc.
La integración de la Economía del Comportamiento en el artículo 102 TFUE ha reforzado la capacidad del Derecho de la Competencia para captar la realidad de los mercados digitales. Sin embargo, también ha acentuado una tensión estructural: la existente entre precisión y certeza jurídica.
Los sesgos conductuales son contingentes y contextuales. Su relevancia depende de las características específicas del mercado, del diseño concreto de la interfaz y del comportamiento empírico de los usuarios. Por ello, la Comisión ha debido apoyar sus decisiones en análisis fácticos detallados, encuestas, estudios de comportamiento y evidencia empírica caso por caso.
Este enfoque basado en los efectos permite identificar con precisión las prácticas nocivas, pero genera incertidumbre para las empresas dominantes. Resulta difícil anticipar cuándo una conducta será considerada abusiva, lo que incrementa los costes de cumplimiento y puede inducir a una excesiva cautela empresarial.
Este dilema explica, en buena medida, el giro regulatorio que representa el nuevo Reglamento de Mercados Digitales.
La aplicación del art. 102 TFUE a los abusos de explotación sobre datos en los nuevos ecosistemas digitales plantea una serie de problemáticas, tanto sustantivas como procesales, que menoscaban su eficacia.
Frente a este reto, la DMA introduce un enfoque radicalmente distinto: en lugar de exigir la prueba caso por caso de los efectos derivados de los sesgos conductuales, parte de lo que pueden denominarse “supuestos informados de irracionalidad”. Y uno de los documentos preparatorios de la DMA, el Impact Assessement Report, deja claro explícitamente que se apoya para ello en los postulados de la economía comportamental.
El legislador europeo asume que, en los ecosistemas digitales controlados por gatekeepers, los usuarios presentan sistemáticamente sesgos que refuerzan el efecto cautividad (“lock-in”) y elevan las barreras de entrada. Sobre esta base, impone obligaciones ex ante, sin necesidad de acreditar efectos restrictivos concretos.
Este planteamiento se refleja en múltiples disposiciones de la DMA: pantallas de elección obligatorias para superar la inercia, facilidades para cambiar configuraciones predeterminadas, prohibiciones de patrones de diseño engañosos y obligaciones de interoperabilidad y acceso. En general, y como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, es todo lo que hace referencia a la “arquitectura de elección” a la que se enfrentan los consumidores.
La ventaja principal de este enfoque es la certeza jurídica que entrega. Las obligaciones son claras, autoejecutables y aplicables con independencia de pruebas empíricas complejas. El coste es una menor precisión: las presunciones pueden no reflejar perfectamente el comportamiento real de todos los usuarios en todos los contextos.
Las primeras decisiones de incumplimiento de la DMA, publicadas el 23 de abril de 2025 y que se comentan a continuación, ilustran de forma clara este nuevo paradigma.
En el caso Meta [As. DMA.100055 – Art. 5(2)] la Comisión consideró que el modelo que obliga a los usuarios a elegir entre aceptar la combinación de datos o pagar una suscripción no ofrecía una alternativa genuinamente equivalente. El análisis se basó en la inercia histórica de los usuarios, la baja disposición a pagar por privacidad y la asimetría de fricción entre las opciones.
La opción gratuita requería un simple clic; la opción de pago implicaba introducir datos financieros y asumir pagos recurrentes. La Comisión concluyó que esta arquitectura de elección explotaba sesgos conductuales previsibles, viciando el consentimiento y vulnerando el artículo 5(2) de la DMA.
En la decisión contra Apple [As. DMA.100109 – Art. 5(4)] la Comisión analizó cómo las restricciones técnicas, las advertencias disuasorias y las tarifas asociadas al redireccionamiento, hacían “indebidamente difícil” que los usuarios accedieran a ofertas externas.
El uso de fricción artificial y de sesgos de encuadre se consideró incompatible con la obligación de permitir una comunicación y contratación libres entre desarrolladores y usuarios finales. La sanción impuesta refleja la voluntad de la Comisión de intervenir directamente en la arquitectura de los ecosistemas digitales.
Tras la publicación de las dos primeras decisiones de aplicación de la DMA, en los casos Apple y Meta, me permití aventurar, se puede por tanto afirmar que estamos en un viaje sin retorno “Del abuso de posición dominante a la regulación digital”.
En este sentido, y como se ha puesto de manifiesto en esta nota, la incorporación de la Economía del Comportamiento al Derecho de la Competencia europeo ha dejado de ser experimental. Tanto la aplicación del artículo 102 TFUE como la DMA, descansan hoy sobre una comprensión más realista del comportamiento de los usuarios. Y este nuevo planteamiento exige, como ha señalado acertadamente el profesor OMAR VÁSQUEZ en el blog del Chicago Stigler Center (“Antitrust Regulation of Big Tech Needs a Better Understanding of Behavioral Economics”) un mejor entendimiento de la EC en la aplicación de la normativa antitrust a las Big Tech.
La DMA no sustituye al enforcement antitrust tradicional, pero lo complementa y, en algunos aspectos, lo desplaza. A cambio de una menor precisión analítica, ofrece mayor previsibilidad y capacidad de intervención estructural.
Este cambio plantea interrogantes legítimas sobre la intensidad regulatoria y la injerencia en los modelos de negocio de las plataformas. Sin embargo, todo indica que el giro conductual en la regulación de los mercados digitales europeos es, efectivamente, un viaje sin retorno.
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