Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
Cuando EE.UU. da un giro: ¿Cuánto hay de nuevo en (el borrador de) la nueva guía de fusiones estadounidense?
6.09.2023
CeCo Chile
18 minutos
Mauricio Garetto B. Abogado U. de Chile. Doctorando en Derecho, Universidad de Oxford. LL.M., London School of Economics and Political Science. Se ha desempeñado como abogado asociado en Ferrada Nehme, como asesor jurídico en el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, en la División de Fusiones y Estudios de la Fiscalía Nacional Económica y como investigador en el Centro de Regulación y Competencia (RegCom) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Mucho. Así cabe responder inequívocamente la pregunta formulada en el título de esta columna. En lo que sigue quiero explicar brevemente por qué, y de paso observar aquellas áreas en que las innovaciones de la guía han causado más debate hasta ahora.
Vale partir contextualizando la publicación del borrador, que data del 19 de julio. Esta es la fecha en que la Federal Trade Commission (FTC) y el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ) presentaron conjuntamente a consulta pública, según es usual, el borrador de las nuevas Merger Guidelines (puede consultarse el texto completo aquí).
El sólo título del documento anticipa un cambio que pudiera parecer simplemente formal, pero que en realidad dista de serlo. Adoptado el texto final, la nueva guía reemplazará tanto las Horizontal Merger Guidelines (cuya versión vigente data de 2010) como las más recientes y controvertidas Vertical Merger Guidelines (adoptadas apenas en 2020, pero dejadas ya sin efecto en 2021, tras el cambio de gobierno en Estados Unidos y, con ello, de dirección de las agencias competentes en dicho país).
“(…) algunos han objetado que al nuevo borrador subyacería un sesgo estructuralista, esto es, un compromiso infundado en contra de estructuras de mercado que importen mayor concentración aun cuando ellas pudiesen resultar más eficientes. Aunque con menor intensidad que en el pasado, la discusión parece haber revivido viejas tensiones del debate entre la escuela de Chicago y sus críticos (…) Pero no se honrarían los desacuerdos de fondo si se omitiera que, en esta oportunidad, las discrepancias dicen también relación con distintas visiones acerca del costo de fiscalizar y aplicar criterios más laxos”.
Con esto, las autoridades estadounidenses no solo vuelven a establecer en un mismo documento lineamientos para el análisis de todo tipo de concentraciones (la práctica de publicar guías diferentes para concentraciones horizontales y no horizontales, recuérdese, data de 1982). Antes bien, es la distinción misma entre concentraciones horizontales y no horizontales la que, sin desaparecer, pierde peso en los nuevos lineamientos. Escueto en definiciones, abandonando algunas de las pretensiones pedagógicas usuales y apartándose de la estrategia de describir paso a paso el procedimiento que la autoridad empleará para evaluar una operación, el borrador se centra y estructura derechamente sobre la base de los posibles efectos de las operaciones de concentración. Básicamente, la sección más importante de la nueva guía es un listado de trece directrices (“guidelines”) que, en su mayoría, precisan los efectos que una operación de concentración no debería tener.
Desde temprano, la propuesta ha sido objeto de encendido debate. Ello es, hasta cierto punto, usual y parte de lo que precisamente se espera que suceda con un proceso de consulta pública de esta naturaleza. Pero no es exagerado afirmar que en esta oportunidad la discusión parece ser más intensa que en ocasiones anteriores (la primera guía de Estados Unidos, vale recordar, data de 1968; desde entonces se han publicado nuevas guías en 1984, 1992, 1997, 2010 y 2020).
A mi juicio, la mayor intensidad del debate se explica fundamentalmente por dos razones.
En primer lugar, es justo sostener que, en comparación con actualizaciones previas de las guías de control fusiones, el nuevo borrador introduce cambios significativamente más profundos y ambiciosos (volveré sobre ellos más abajo).
En segundo término, debe observarse que estos cambios se proponen en un contexto caracterizado por cierto debilitamiento (a nivel académico y profesional) de los consensos que parecían existir acerca de los fines del derecho de la competencia y, más importante, en un contexto de crecientes cuestionamientos al funcionamiento de los sistemas de control de operaciones de concentración, particularmente a sus resultados en las últimas décadas.
Y aunque un diagnóstico crítico gana cada vez más terreno, la intensidad de la crítica dista de ser uniforme. Más aún, no existe hasta ahora una visión suficientemente compartida acerca de cuáles serían las causas del inadecuado rendimiento del sistema de control de fusiones actualmente vigente y, más relevante, de las herramientas y criterios a los que habría que dar más peso para corregir sus defectos.
Si hubiera que resumir, cabría decir que el borrador de las nuevas Merger Guidelines ciertamente tiene base en la tradición del sistema de control de operaciones de concentración que conocemos hasta ahora, pero está inspirado por un diagnóstico desfavorable de su realidad actual, en particular por la idea de que, de un tiempo a esta parte, el mismo no ha estado a la altura de sus propias promesas.
Con bastante claridad, el borrador recoge varias de las preocupaciones que han estado en el centro de la discusión especializada en los últimos años, en especial (pero no únicamente) aquellas que han sido formuladas desde la (así llamada) corriente “neo-brandesiana”. Así, por ejemplo, entre las trece del borrador, figuran directrices que indican que las operaciones de concentración no deberían intensificar una tendencia (del mercado) a la concentración (directriz 8) (hipótesis distinta -nótese bien- de las estrategias de adquisición sucesiva desplegadas por una misma empresa). Otra directriz enfatiza expresamente que las operaciones de concentración no debieran disminuir sustancialmente la competencia de cara a trabajadores u otros oferentes en el mercado (directriz 11). Y otra indica que una fusión no debiese reducir sustancialmente la competencia por la vía de crear una firma que controla productos o servicios que sus rivales pueden usar para competir (directriz 5).
Así también, algunas de las nuevas directrices se refieren específicamente a los riesgos para la competencia asociados a la adquisición de participaciones minoritarias (directriz 12), o a aquellos que surgen en el contexto de plataformas que dan lugar a mercados de varios lados (directriz 10). En tanto, la primera directriz del texto propuesto consagra probablemente el cambio más llamativo al disponer derechamente que una fusión no debiera incrementar significativamente la concentración (nótese: la concentración misma) en el caso de mercados altamente concentrados, incluyendo incluso una presunción (derrotable) en contra de ciertas operaciones basada en el índice de concentración HHI (directriz 1).
De ahí el debate. Quienes tienen un diagnóstico menos crítico de la realidad del sistema de control fusiones actual (o incluso algunos de quienes comparten ese diagnóstico, pero tienen más fe en los criterios actualmente vigentes para enfrentar los desafíos que vienen) tienden a objetar que algunas de estas nuevas directrices desdibujan las prioridades del sistema. En particular, algunos han objetado que al nuevo borrador subyacería un sesgo estructuralista, esto es, un compromiso infundado en contra de estructuras de mercado que importen mayor concentración aun cuando ellas pudiesen resultar más eficientes. Aunque con menor intensidad que en el pasado, la discusión parece haber revivido viejas tensiones del debate entre la escuela de Chicago y sus críticos (que gobernó, recuérdese, buena parte de las discusiones en las últimas décadas del siglo pasado). Pero no se honrarían los desacuerdos de fondo si se omitiera que, en esta oportunidad, las discrepancias dicen también relación con distintas visiones acerca del costo de fiscalizar y aplicar criterios más laxos, los riesgos de error en su aplicación, y distintas valoraciones de las implicancias que conllevan las asimetrías de información existentes entre la autoridad y las partes de la operación.
En lo que sigue, me limitaré a destacar algunos de los cambios más importantes que conlleva el borrador propuesto. Finalizaré agregando algo más acerca de la discusión que el mismo ha suscitado.
Los cambios más relevantes
1. Directriz contra los incrementos de concentración en mercados altamente concentrados e incorporación de una presunción estructural para operaciones de concentración horizontales
Este es, como se anticipara, uno de los giros más importantes del borrador (así como uno de los aspectos que ha generado más controversia). La primera directriz señala derechamente que una operación de concentración no debiese incrementar significativamente la concentración en mercados altamente concentrados. De hacerlo, la nueva guía presume (la presunción es, por cierto, derrotable), que una operación que da lugar a un incremento de este tipo disminuye significativamente la competencia.
En concreto, la presunción estructural recién apuntada puede gatillar bajo dos supuestos: (i) si la concentración conlleva un cambio en el índice HHI mayor a 100 y el índice posterior a la fusión es superior a 1800; o bien, (ii) si la concentración conlleva un cambio en el índice HHI mayor a 100 y, producto de la fusión, la entidad fusionada alcanza una participación de mercado superior al 30%.
Así las cosas, el borrador innova considerablemente respecto de las actuales Horizontal Merger Guidelines (2010). Debemos recordar, en primer lugar, que la guía de 2010 evita utilizar el concepto de presunción para fines generales, señalando en cambio que el propósito de los umbrales HHI “no es proveer una separación rígida entre fusiones benignas y anticompetitivas”, sino meramente “proveer un modo de identificar fusiones que improbablemente dan lugar a objeciones desde una perspectiva de libre competencia” y fusiones respecto de la cuales es “particularmente importante examinar si otros factores confirman, refuerzan o contrarrestan los potenciales efectos negativos en la competencia” (Horizontal Merger Guidelines 2010, §5.3).
En segundo lugar, cabe tener presente que los umbrales con que se definen los “mercados altamente concentrados” en la guía vigente son notablemente más altos que en el nuevo borrador. Bajo la guía actual (i.e. la de 2010) se requiere un índice HHI postfusión superior a 2500; solo si se cumple este requisito y la variación del índice HHI es superior a 200 se presume que la firma “probablemente incrementará” meramente su poder de mercado (lo que puede siempre ser rebatido).
2. Renovada preocupación por la creación de capacidad para efectuar cierres de mercado e incorporación de presunción estructural para operaciones de concentración verticales
La nueva guía propuesta desarrolla las aprensiones a que pudieran dar lugar operaciones de concentración verticales (y, de modo más general, las operaciones de concentración no horizontales y/o con efectos no horizontales) fundamentalmente en las directrices quinta y sexta. De conformidad con la primera de ellas, las operaciones de concentración no deben disminuir significativamente la competencia por la vía de crear una firma que controle productos o servicios que sus rivales puedan usar para competir. De conformidad con la segunda, las operaciones de concentración verticales no deben crear estructuras de mercado que prevengan la competencia. Ambas directrices dan cuenta de un enfoque notoriamente más estricto respecto de operaciones no horizontales que el que se seguía en la retirada guía de 2020.
La formulación amplia de la quinta directriz se explica, probablemente, por el interés de capturar los riesgos de cierre de mercado que pueden generar una variedad de tipos de operaciones (verticales, de conglomerado o incluso una horizontal con efectos verticales). La guía propuesta desarrolla los posibles problemas para la competencia distinguiendo aquellos casos en que se crea una firma que (i) tiene capacidad e incentivos para debilitar o excluir rivales; o (ii) tiene acceso a información de rivales sensible para la competencia.
Es la sexta directriz, no obstante, la que innova de modo más notorio toda vez que introduce una presunción (derrotable) de que una fusión vertical restringe la competencia si es que la participación de la entidad fusionada en el mercado conexo en cuestión (i.e. el del producto o servicio que los rivales necesitan para competir) es superior al 50% (si es inferior, las autoridades podrían llegar a la misma conclusión analizando otros factores adicionales).
3. Nuevo enfoque para operaciones de concentración relacionadas con mercados digitales e innovación
Plataformas digitales. El borrador incluye una directriz específica para el caso de fusiones que envuelven plataformas de varios lados (directriz 10), advirtiéndose que en esos casos la autoridad examinará tanto la competencia entre plataformas como aquella que se produce dentro de cada plataforma, además de aquella que se produce con el objeto de desplazar plataformas. La guía previene que las operaciones de concentración que envuelven plataformas pueden dar lugar a problemas de competencia “incluso cuando la entidad que se fusiona a la plataforma tiene una relación con ella que no es de carácter horizontal o vertical”.
Lo anterior parece una clara respuesta a las preocupaciones que ha despertado el crecimiento inorgánico de los principales proveedores de plataformas digitales a nivel global en los últimos años, y la percepción de que el análisis de concentraciones tradicional (uno basado en definir estrictamente los mercados relevantes involucrados en la operación y evaluar los efectos en ellos en variables tales como precio y calidad) se ha mostrado incapaz de capturar muchos de los efectos anticompetitivos de tales adquisiciones, entre otras razones, porque las plataformas digitales son abundantes en externalidades.
Competencia potencial e innovación. Otros lineamientos también parecen directamente inspirados por discusiones originadas en relación con plataformas digitales -aunque ellos están formulados en términos generales, por lo que es esperable que cobren importancia para otros mercados también-. Probablemente, los más relevantes a este respecto son aquellos que se refieren a la competencia potencial. El borrador establece claramente que, tratándose de mercados altamente concentrados, las operaciones de concentración no debiesen eliminar a potenciales entrantes (directriz 4).
La guía propuesta desarrolla esta última directriz latamente y da señales claras en cuanto a que la pérdida de competencia potencial (parte habitual del análisis de fusiones en la actualidad) será juzgada más estrictamente en el futuro. Basta notar que al referirse a la pérdida de competencia potencial actual, el borrador afirma derechamente -en una frase que sin duda dará lugar a discusión- que “el derecho de la competencia [antitrust laws] refleja una preferencia por el crecimiento interno antes que aquel que se produce por vía de adquisiciones” (§4.A).
Además, el borrador distingue la pérdida de competencia potencial actual (aquella que se da cuando había una razonable probabilidad de que al menos una de las partes de la operación entrara al mercado) de la pérdida de competencia potencial percibida (i.e. aquella presión competitiva que depende de la mera percepción de que una firma puede entrar al mercado). Esta última forma de competencia potencial también es considerada como importante por la nueva guía, la que especifica elementos que ilustran cuándo ella pudiera resultar determinante en la evaluación de una operación.
4. Preocupación por estrategias de adquisiciones sucesivas, operaciones que incrementan la tendencia a la concentración y participaciones minoritarias
El borrador propuesto por la FTC y el DOJ muestra mayor preocupación por ciertas estrategias y formas de concentración. Aunque no se trata de cuestiones desconocidas en la actualidad, su reconocimiento explícito y tratamiento extendido da cuenta de ciertos cambios de enfoque en la nueva guía que merecen destacarse.
En primer lugar, a la nueva guía subyace una mayor inquietud por operaciones de concentración sucesivas realizadas por un mismo agente de mercado. Al respecto, el documento es enfático en señalar que una firma que ejecuta múltiples operaciones menores en una misma línea de negocio -o líneas de negocio relacionadas- puede violar las normas del derecho de la competencia, incluso si ninguna operación analizada por sí misma envuelve una pérdida sustancial de la competencia. En esa situación, se previene que las agencias podrían evaluar el patrón de adquisiciones en su conjunto, así como la estrategia desplegada por el agente de mercado adquirente (directriz 9).
Más aún, el borrador también establece que las operaciones de concentración pueden disminuir significativamente la competencia por la vía de “incrementar la tendencia [de un mercado o sector] hacia la concentración” (directriz 8). Al respecto, previene que se analizará, primero, si existe tal tendencia a la concentración (sea respecto de una fusión horizontal o vertical) en base a elementos estructurales (índice HHI) y, segundo, si la operación contribuye en forma significativa a concentrar el mercado (por sí misma) o a acelerar el ritmo de la concentración (atendiendo a otros factores).
En tercer término, el nuevo instrumento propuesto por las autoridades estadounidenses se refiere explícitamente (y con cierta detención) a los riesgos que pueden seguirse de la adquisición de participaciones que no dan derecho a control (directriz 12). A este respecto, no obstante, las innovaciones son mucho menos significativas. La guía de 2010, vale recordar, ya se refiere a la adquisición de participaciones minoritarias en su sección final (§13). El nuevo borrador conserva, en lo medular, el enfoque actual, reconociendo que los efectos negativos en la competencia pueden producirse a este respecto por (i) dar a la parte dueña de la participación minoritaria habilidad para influir en el comportamiento de la empresa, (ii) reducir los incentivos a competir de la firma parcialmente adquirida, y/o (iii) otorgar a la parte adquirente acceso a información competitiva sensible. Únicamente a este último respecto la nueva guía parece contener un cambio (fundamentalmente de énfasis), al hacer notar que los riesgos derivados del acceso a información sensible en este caso no se limitan a hipótesis de coordinación.
5. Nueva preocupación por el mercado de trabajo y la concentración del poder compra
Otra de las materias en la cual se ha generado una creciente crítica académica al funcionamiento de los sistemas de protección en los últimos años, en particular la evaluación de operaciones de concentración, es su falta de preocupación por el mercado del trabajo (sobre libre competencia y mercado del trabajo, véase una nota reciente de CeCo aquí). Se objeta que (en Estados Unidos al menos) el control de fusiones ha tendido a no fiscalizar con suficiente celo los efectos de concentraciones en el mercado del trabajo, lo que resultaría injustificado (los efectos pueden ser muy relevantes) y asistemático (de cara a las reglas existentes, no hay diferencias sustantivas entre el mercado del trabajo o, en general, el poder de mercado en monopsonios, y el poder de mercado ejercido para subir los precios de un producto o servicio). La nueva guía propuesta responde a estas preocupaciones, declarando explícitamente que cuando una fusión involucra a compradores que compiten entre sí, las agencias examinarán si la misma puede reducir sustancialmente la competencia de cara a los trabajadores.
Podría argumentarse que esto corresponde simplemente a un cambio de énfasis. Por cierto, el análisis de los efectos en los mercados del trabajo y los mercados de productos y servicios que constituyen insumos para competir en un determinado mercado relevante, ciertamente puede considerarse incluido en la evaluación que cabe hacer a las agencias bajo las directrices actualmente vigentes; en cierta medida, la propia guía propuesta reconoce este punto, en tanto señala que “las mismas preocupaciones aplicables a otros mercados aplican a los mercados del trabajo donde los empleadores actúan como adquirentes de trabajo y los trabajadores como vendedores del mismo”. Pero no estamos ante una modificación irrelevante. Al referirse a este tema, la nueva guía aprovecha de ahondar en algunas consideraciones pertinentes para analizar los efectos de una operación en el mercado del trabajo, advirtiendo que los costos de cambio de trabajo (o, desde la perspectiva de la empresa, de trabajador) pueden ser altos debido al proceso involucrado en la búsqueda y selección de trabajadores, el entrenamiento en un nuevo trabajo, el tiempo de adaptación a una nueva empresa o factores geográficos, todo lo cual redunda en que en que, frecuentemente, los mercados del trabajo deban definirse “estrechamente”.
Más importante, la nueva guía adiciona una advertencia que pudiera resultar clave para que la FTC y el DOJ se opongan a operaciones de concentración en atención al impacto que ellas pudiesen tener en determinados mercados de trabajo o de insumos necesarios para su funcionamiento. Se trata del explícito rechazo a la compensación de los posibles efectos negativos que acarrea una concentración por los beneficios que la misma pudiese importar en otros mercados. Se formula en los siguientes términos: “Si una operación puede reducir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio en los mercados ascendentes, esa pérdida de competencia no se compensa con los supuestos beneficios que la misma pudiera importar en un mercado de productos descendente separado. Como la Clayton Act prohíbe operaciones que puedan disminuir sustancialmente la competencia o tender a crear un monopolio en cualquier línea de comercio y en cualquier área del país, el daño a la competencia entre compradores producido por una fusión no puede ser contrarrestado con los beneficios para la competencia entre vendedores que la misma importe”.
Lo que sigue
La publicación de la versión definitiva de la nueva guía debiera materializarse a finales de este año o comienzos del próximo, una vez transcurrido el plazo de 60 días otorgado para formular comentarios y el tiempo que, previsiblemente, requerirán las autoridades para valorar individualmente aquellos que se formulen y revisar en función de dicha valoración su borrador.
Mientras tanto, se trata de una discusión abierta que no ha dejado de capturar la atención de las principales voces del derecho de la competencia en Estados Unidos. Algunas han mostrado cierto escepticismo, alegando que la propuesta envuelve un giro estructuralista demasiado rígido, que invita a apartarse de la evidencia económica. En un tono algo más cauto, Herbert Hovenkamp ha reprochado que la formulación actual de las nuevas directrices 1 y 2 olvida que el estructuralismo de Harvard de los años sesenta ocupaba la estructura del mercado estableciendo siempre una relación entre ésta y los efectos de la operación, relación que parece olvidada en el borrador, y que a su juicio debiera volver a rescatarse explícitamente en la versión final de la guía (véase la nota de CeCo sobre su opinión aquí).
Pero un grupo importante de expertos ha salido derechamente a celebrar el giro que el nuevo borrador cristaliza. Steven Salop y Jennifer Sturiale, por ejemplo, han aplaudido el cambio de enfoque en materia de fusiones verticales, sugiriendo incluso que la presunción estructural de la directriz 6 (“las fusiones verticales no debieran crear estructuras de mercado que impidan la libre competencia”) debiera también aplicar respecto de la directriz 5 (“las fusiones no debieran disminuir significativamente la competencia a través de la creación de una firma que controla productos o servicios que sus rivales pueden usar para competir”), toda vez que ello estaría justificado por la teoría y evidencia económica (ver artículo aquí). De modo más enfático y general, Eric A. Posner (quien colaboró en la elaboración de la nueva guía), ha afirmado que la misma no solo recoge el aprendizaje económico de los últimos años, sino que ella representa simplemente un “retorno al derecho [vigente]” en tanto permite, como la Clayton Act manda, volver centrarse en la pregunta de afectación de la competencia (por oposición a preguntas tales como como los efectos en la eficiencia o en el precio, importadas por los economistas) (ver su opinión aquí).
En estas circunstancias, más allá de los aspectos del borrador que pudiesen cambiar o corregirse en su versión definitiva, la pregunta más interesante parece ser la relativa al mensaje que el mismo envía a las agencias fiscalizadoras de la competencia en otros lugares del mundo. Más allá de cuestiones sustantivas específicas, la señal más fuerte, como ha advertido Cristina Caffarra, es el recordatorio de que el control de operaciones de concentración es parte de un conjunto de herramientas de política económica que, como todas las existentes, requiere y está sujeta a reevaluación (puede consultarse su opinión aquí). Si Caffarra tiene razón, no debiese pasar mucho tiempo antes de que dicho mensaje resuene en otras jurisdicciones, particularmente en Europa.
