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El pasado 11 de enero, el juez federal James Boasberg finalmente decidió admitir a tramitación la demanda interpuesta por la Federal Trade Commission (FTC) de Estados Unidos contra Facebook por monopolización del mercado de redes sociales.
Según comentamos en este sitio, en junio del año pasado, Boasberg desestimó la demanda original de la FTC de diciembre del 2020. De acuerdo con el juez federal, la Comisión no habría entregado suficiente evidencia para probar la dominancia de la red social. En agosto del 2021, la FTC presentó una nueva versión, en la cual mantuvo sus acusaciones principales e incluyó más datos y evidencia del supuesto poder monopólico de la Big Tech.
En la reciente resolución, Boasberg señaló que la nueva demanda es “mucho más robusta y detallada que antes, especialmente en cuanto a los contornos del supuesto monopolio de la demandada”.
La victoria de la FTC implica un gran avance en el esfuerzo general por parte de políticos y autoridades de libre competencia para frenar el poder de las gigantes digitales estadounidenses. El secretario de prensa de la Casa Blanca celebró la decisión señalando: “hemos sido claros y él (Presidente Joe Biden) ha sido claro en que necesitamos más competencia en la industria tecnológica”.
En diciembre del 2020, la FTC y los abogados generales de 46 Estados –junto al Distrito de Columbia y Guam-, demandaron separadamente a Facebook por monopolización del mercado de redes sociales. En concreto, acusaron a la red social de comprar potenciales competidores e imponer condiciones anticompetitivas en el acceso a interconexiones valiosas de la plataforma (para más detalles, ver nota CeCo, aquí).
En junio de 2021, el juez federal James Boasberg, desestimó ambas demandas. En el caso de los Estados, Boasberg determinó que había prescrito el plazo para poder impugnar las adquisiciones de Instagram (2012) y Whatsapp (2014) por parte de Facebook. En cuanto a la demanda de la FTC, el juez argumentó que la Comisión no habría entregado suficiente evidencia para demostrar que Facebook detentaba un poder monopólico en el mercado de redes sociales personales. De acuerdo con Boasberg, la demanda no contenía argumentos al respecto, salvo la acusación de que la empresa detentaba una participación por sobre un 60% en el mercado.
No obstante lo anterior, el juez federal consideró que dicha deficiencia podía ser enmendada, por lo que desestimó la demanda, pero no así el caso, dando la oportunidad para que la FTC introdujera un nuevo escrito.
En agosto de 2021, la FTC interpuso una nueva versión de su demanda, la cual fue admitida a tramitación el pasado 11 de enero. Tres días después, lo Estados apelaron la decisión del juez Boasberg, argumentando que el plazo para impugnar las adquisiciones no se encontraba prescrito.
A diferencia de la resolución anterior, en esta ocasión, el juez Boasberg determinó que la FTC había entregado suficiente evidencia que podría demostrar que Facebook detenta un poder monopólico en el mercado de redes sociales personales.
De acuerdo con Boasberg, y tal como cubrimos en este mismo sitio, la FTC incluyó en su nueva demanda cifras entregadas por la compañía analítica de medios, Comscore, relativas al número de usuarios activos diarios y mensuales de la red social y el tiempo de uso de la misma. A juicio del juez, dichas métricas serían indicadores apropiados para medir participaciones de mercado.
Según la FTC, el atractivo de una red social y, por lo tanto, su importancia competitiva, se relaciona con su cantidad de usuarios y con qué intensidad estos se comprometen con el servicio. Datos relativos al número de usuarios activos y el tiempo de uso de la red social, serían usados internamente por el propio Facebook y otros actores del mercado, como Snapchat, para medir su desempeño y el de competidores.
Conforme a la Comisión, la participación de mercado de Facebook en base al tiempo de uso de la red social ha estado por sobre el 80% desde el 2012. Desde el 2016, Facebook habría controlado más del 70% del mercado según el número de usuarios activos diarios y desde el 2012, el 65% del mercado en base al número de usuarios activos mensuales.
En su resolución, Boasberg determinó que, si bien Facebook podría llegar a refutar dichas cifras a lo largo del juicio “este asunto no está frente a la Corte hoy. Más bien, basta para concluir que la FTC ha alegado de forma plausible que Facebook ha mantenido una posición dominante en el mercado de servicios de redes sociales personales desde el 2011”.
De acuerdo con la FTC, la posición dominante que detenta Facebook en el mercado de redes sociales se explicaría por las barreras de entrada que existen en el mismo. Por un lado, existen importantes efectos de red. El valor de una red social aumenta en la medida que más usuarios la utilizan. Por lo mismo, es muy difícil para un nuevo entrante desplazar a una red social ya establecida, en donde amigos y familia de los usuarios ya participan. Además, existen altos costos de cambio para los usuarios, quienes, en caso de migrar de red social, perderían sus perfiles, información y contactos.
Al desestimar la demanda original de la FTC, el juez Boasberg no analizó la suficiencia de la información entregada por la FTC para evidenciar la existencia de barreras de entrada en el mercado de redes sociales. En su nueva resolución, sin embargo, el juez federal concluyó que, en conjunto, la evidencia entregada resultaba suficiente en la etapa temprana en que se encontraba el juicio.
Según Boasberg, si bien el caso comprendía un mercado nuevo, resultaba al menos plausible que los efectos de red y los altos costos de cambio impidiesen la entrada de nuevos competidores al mismo.
Adquisición estratégica de competidores
En su demanda, la FTC acusó a Facebook de haber implementado una estrategia de “comprar o enterrar” (“Buy or Bury” scheme) para mantener su dominancia, luego de varios intentos fallidos por desarrollar funciones innovadoras en móviles.
En su reciente resolución, el juez Boasberg determinó que la FTC había entregado información suficiente para evidenciar que Facebook habría adquirido Instagram y WhatsApp con el fin de neutralizar la competencia. Además, argumentó que la Comisión también había cumplido con identificar los efectos anticompetitivos de las conductas imputadas. Según la FTC, las compras de Instagram y WhatsApp condujeron a una disminución en la calidad de sus servicios; falta de innovación; detrimento en la privacidad y protección de datos; publicidad excesiva; y una ausencia general de alternativas para los consumidores.
De acuerdo con el juez federal, la Comisión no se encontraba obligada a probar dichos efectos dado la etapa procesal en que se encontraba el juicio. Sin embargo, debería hacerlo más adelante.
Por otro lado, Boasberg también se refirió uno de los aspectos más problemáticos del caso. Esto es, que al momento de conocer las transacciones de Instagram y WhatsApp, respectivamente, la FTC decidió no impugnar las adquisiciones y sin embargo, años después, intenta que se declare su ilegalidad.
A juicio del juez federal, la Hart-Scott-Rodino Act –que exige la notificación de ciertas fusiones a la FTC o el Departamento de Justicia de EE.UU. (DOJ)-, no requiere que, al analizar una fusión, la FTC alcance una determinación formal en cuanto a si la adquisición bajo análisis viola o no las leyes de competencia.
De acuerdo con Boasberg, en su carta de cierre de investigación de la adquisición de Instagram, la Comisión dejó en claro a Facebook que podría desafiar la fusión posteriormente. A juicio del juez, “la Comisión pudo haber decidido cerrar sus investigaciones por muchas razones, y sería incorrecto sacar una conclusión acerca de la legalidad de las fusiones en base a ellas, en especial en la etapa de petición de desestimación de la demanda”.
Restricciones de interoperabilidad
En su opinión inicial, Boasberg desechó las alegaciones relativas a las restricciones de interoperabilidad impuestas por Facebook. De acuerdo con el juez, más allá de que no resultara ilegal tener dichas políticas, Facebook las habría implementado el año 2013, por lo que la FTC carecería de autoridad para obtener una orden “basada en conductas tan pasadas”. En la nueva resolución, el juez determinó que le FTC no había presentado nuevas alegaciones sustanciales que hicieran variar su conclusión original.
En julio de 2021, Facebook interpuso una petición para que la presidenta de la FTC, Lina Khan, se recusara en el caso, argumentando que su trabajo en la investigación del Congreso norteamericano en materia digital (ver nota CeCo, aquí), como su participación en el Open Markets Institute –organización critica de las gigantes digitales-, daban cuenta de un sesgo en contra de la compañía. Un mes antes, Amazon había realizado la misma solicitud en su caso.
Hay que recordar que Khan aún no estaba a la cabeza de la FTC cuando la Comisión presentó el caso de Facebook. Khan fue nombrada directora de la FTC por el Presidente Joe Biden en junio del 2021, mientras que la demanda fue interpuesta en diciembre del 2020. Sin embargo, la abogada votó a favor de su reintroducción en agosto del año pasado.
La FTC desestimó la petición de Facebook, argumentando que la red social recibiría las protecciones constitucionales de debido proceso adecuadas. Lo anterior, ya que el caso sería revisado ante un juez federal y no ante la corte administrativa de la FTC –en donde Khan actúa como jueza-.
Boasberg hizo lo mismo. A juicio del juez federal, si bien Khan efectivamente había expresado su opinión en torno al poder monopólico de Facebook, dicha visión no sugería un interés personal (“axe to grind”) basado en animosidad o en un conflicto de intereses financiero que hubiese inhabilitado a persecutores de conocer un caso en el pasado. De acuerdo con Boasberg, no existían indicios en cuanto a que la decisión de Khan de volver a interponer la demanda de la FTC se fundara en algo distinto a su creencia sobre la validez de las acusaciones.
Incluso, el juez federal señaló que Khan “probablemente fue elegida para liderar la FTC en gran medida por sus opiniones públicas”. En efecto, al igual que el nuevo jefe de la División antimonopolios del DOJ, Jonathan Kanter, Khan es conocida por ser una gran crítica de las Big Tech (sobre la designación de Kanter, ver Nota CeCo aquí).
En una entrevista reciente, la abogada señaló “realmente estamos mostrando a estas compañías, pero también al país, que los reguladores no vamos a retroceder porque estas empresas muestran algo de fuerza o intenten intimidarnos”.
La reciente victoria procesal de la Comisión es solo el principio de lo que pareciera será un largo juicio. El juez Boasberg consideró que los hechos introducidos por la FTC en su nueva demanda resultaban suficientes para satisfacer el estándar de plausibilidad para seguir adelante en el juicio. Sin embargo, tal como señaló el mismo juez “la agencia bien podría enfrentar una ardua tarea durante el camino para probar sus acusaciones”.
United States District Court for the District of Columbia – Memorandum Opinion. Ver aquí.
